TE Vfgh Erkenntnis 1988/6/11 V28/88

I. Die Z2 der V des Bürgermeisters der Stadt Dornbirn vom 22. Oktober 1982, mit der die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Süßwaren-, Kaugummi-, Spielzeug- und sonstiger Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind, untersagt wird, wird als gesetzwidrig aufgehoben.

II. Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten ist verpflichtet, die Aufhebung unverzüglich im Bundesgesetzblatt kundzumachen.

Entscheidungsgründe:

1. Beim VfGH ist zu B801/87 ein Verfahren über eine auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde anhängig, die sich gegen einen im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 10. Juni 1987 richtet, mit welchem der Bf. wegen der Verwaltungsübertretung nach §367 Z15 GewO iVm Z1 und Z2 der V des Bürgermeisters der Stadt Dornbirn vom 22. Oktober 1982 (künftig: AutomatenV) mit einer Geldstrafe von S 3.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit mit einer Arreststrafe in der Dauer von 6 Tagen, bestraft wurde.

2.1. Der VfGH hat aus Anlaß dieser Beschwerde beschlossen, die Z2 der AutomatenV von Amts wegen zu prüfen.

2.2. Die in Rede stehende V - die in Prüfung gezogene Z2 ist hervorgehoben - lautet:

"Zum Schutze von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben wird die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Süßwaren-, Kaugummi-, Spielzeug- und sonstigen Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind, an folgenden Orten untersagt:

1. Im Umkreis von 150 m von den Volks-, Haupt- und Sonderschulen sowie der Kindergärten in Dornbirn.

2. Im Umkreis von 50 m von allen Autobushaltestellen im Bereich der Stadt Dornbirn."

2.3. Die in Prüfung gezogene Regelung stützt sich auf §52 Abs4 der Gewerbeordnung 1973 idF der Gewerbeordnungs-Nov. BGBl. 619/1981, der lautet:

"(4) Soweit dies zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben erforderlich ist, kann die Gemeinde durch V die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind,

1. im näheren Umkreis von Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden,

2. bei Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege zur oder von der Schule benützt werden,

3. bei Schulbushaltestellen, die von unmündigen Minderjährigen benützt werden,

4. auf Plätzen oder in Räumen, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen besucht werden, oder

5. im näheren Umkreis der in Z4 angeführten Plätze und Räume

untersagen."

2.4. Der VfGH hat seine Bedenken gegen die Z2 der AutomatenV wie folgt umschrieben:

"§52 Abs4 Z2 GewO räumt dem Verordnungsgeber die Möglichkeit ein, den Vertrieb von Waren mittels Automaten bei Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs zu verbieten, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege zur oder von der Schule benützt werden. Z2 der V des Bürgermeisters der Stadt Dornbirn scheint darüber hinauszugehen, weil sie eine Verbotszone im Umkreis von 50 m von allen Autobushaltestellen im Bereich der Stadt Dornbirn festlegt. Damit dürfte die Ermächtigung des Gesetzgebers überschritten worden sein. Es ist unwahrscheinlich, daß alle Haltestellen von unmündigen Minderjährigen viel frequentiert werden (vgl. VfGH 27.9.1986 V30/86 ua., 28.11.1986 V12/86).

Der VfGH hat das weitere Bedenken, daß demnach auch gegen den Einleitungssatz des §52 Abs4 GewO verstoßen wird.

Die in Prüfung gezogene Z2 der V des Bürgermeisters der Stadt Dornbirn vom 22. Oktober 1982 scheint daher mit Gesetzwidrigkeit ihres Inhaltes belastet zu sein."

3. Das Verfahren ist zulässig.

Es ist nichts hervorgekommen, was an der Zulässigkeit der Anlaßbeschwerde und der Präjudizialität der in Prüfung gezogenen Stelle der V zweifeln ließe.

4. Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten hat im Verordnungsprüfungsverfahren bekanntgegeben, daß er von einer Äußerung Abstand nimmt.

Der Bürgermeister der Stadt Dornbirn verteidigt die V:

"...

Es geht ... um die Frage, ob die Autobushaltestellen überhaupt von unmündigen Minderjährigen frequentiert werden bzw. ob diese Haltestellen von diesem Personenkreis viel frequentiert werden.

Die Bestimmungen des §52 Abs4 der Gewerbeordnung wollten offenbar die unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben schützen. Der durch diese Bestimmungen geschützte Personenkreis umfaßt alle unmündigen Minderjährigen. Der Gesetzgeber sah es offenbar für nicht schutzwürdig, wenn eine solche Gefährdung nur gelegentlich stattfindet odeer stattfinden kann, weshalb der Wortlaut 'viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Weg von oder zur Schule benützt werden' gewählt wurde.

Das Wort 'viel' kann in absoluten Zahlen ausgeführt ab einer bestimmten Anzahl erfüllt sein, gerechnet aber von den an einer Haltestelle infolge des Einzugsbereiches möglichen unmündigen Minderjährigen ebenfalls viel sein, auch wenn dies in absoluten Zahlen gerechnet wenig ist.

So ist eine Frequenz von 100 absolut gerechnet als viel, in bezug auf einen möglichen Einzugsbereich von 1000 eher als wenig zu bezeichnen. Demgegenüber sind z.B. acht von zehn Möglichen absolut gerechnet wenig, in bezug auf die in diesem Bereich Möglichen aber sehr viel, nämlich 80 %.

Der Tatbestand der Gefährdung von unmündigen Minderjährigen ist im zweiten Fall eher gegeben, als im ersten Beispiel, obwohl in absoluten Zahlen gerechnet im zweiten Fall nicht von 'viel frequentiert' gesprochen werden kann. Man kann somit nicht von vornherein sagen, eine Frequenz von beispielsweise nur fünf ist wenig.

Wenn man die Omnibushaltestellen im Bereich der Stadt Dornbirn betrachtet, so gibt es Haltestellen, die viel, wenig oder sehr wenig von Schülern frequentiert werden. - Die Wertung viel, wenig oder kaum, entspricht in etwa der obgenannten Wertung.

Das sagt aber noch garnichts aus über die Gefährdung der in diesen Einzugsbereichen vorhandenen unmündigen Minderjährigen. Wenn man beispielsweise die vom Postautodienst erhobenen Frequenzen betrachtet, so stellt man fest, daß bei den mit 'sehr wenig' bezeichneten Haltestellen die Zahl der möglichen Gefährdungen unmündiger Minderjähriger absolut gering ist. Im Verhältnis zur Zahl der möglichen Gefährdungen unmündiger Minderjähriger ist die Zahl 'sehr wenig' jedoch als 'viel' im Sinne eines hohen Prozentsatzes zu werten. Dazu kommt noch, daß bei diesen Haltestellen der Omnibus die einzig reale ausgenommen der Zubringerdienste mittels Privatauto - Möglichkeit der Beförderung zur Schule darstellt und daher umso häufiger in Anspruch genommen wird. Die Stadt Dornbirn ist der Auffassung, daß die Voraussetzung des §52 Abs4 der Gewerbeordnung auf alle Omnibushaltestellen zutreffen und die vom Bürgermeister erlassene V im Rahmen der Ermächtigung des Gesetzgebers gelegen ist."

5. Der VfGH hat in der Sache selbst erwogen:

Der VfGH hat bereits im Erk. VfSlg. 11006/1986 zur Frage der Auslegung des §52 Abs4 Z2 GewO u.a. folgendes ausgeführt:

"Für eine enge Auslegung der Verordnungsermächtigung sprechen auch die Ausführungen in den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (798 BlgNR XV. GP, S 9):

'Mit der vorgesehenen neuen Verordnungsermächtigung des §52 Abs4, die auf eine Anregung des Dachverbandes der Elternvereine an den öffentlichen Pflichtschulen Österreichs zurückgeht, soll einer allzu großen Massierung von Automaten in der Nähe von Schulen, Kinderspielplätzen uä. entgegengetreten werden können.'

Dies zeigt, daß es nicht genügt, wenn die Haltestelle von einigen in der Umgebung wohnenden unmündigen Minderjährigen im üblichen Ausmaß benützt wird. Das Gesetz verlangt mehr:

nämlich, daß die Haltestelle 'viel' - also öfter als andere Haltestellen - von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege zur oder von der Schule benützt wird."

Der VfGH hält die im Erk. VfSlg. 11006/1986 und im Erk. VfSlg. 11116/1986 angestellten Überlegungen aufrecht. Das Vorbringen des Bürgermeisters der Stadt Dornbirn vermag nicht zu überzeugen.

Selbst in der Äußerung des Bürgermeisters der Stadt Dornbirn wird ausgesagt, daß es im Bereich der Stadt Dornbirn Haltestellen gibt, die wenig oder sehr wenig von Schülern frequentiert werden. Dies ergibt sich auch aus den - bereits im Anlaßbeschwerdeverfahren durchgeführten - Erhebungen, wonach eine erhebliche Zahl der Autobushaltestellen sowohl des ÖBB-Kraftwagendienstes, des Postautodienstes als auch einer privaten Kraftfahrlinie im Bereich der Stadt Dornbirn wenig oder kaum von unmündigen Minderjährigen benützt wird.

6. Die Bedenken des VfGH, daß es unwahrscheinlich sei, daß alle Haltestellen viel von unmündigen Minderjährigen frequentiert werden, haben sich daher als richtig erwiesen. Die geprüfte Verordnungsstelle entspricht nicht dem Gesetz. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

7. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VerfGG in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.