TE Vwgh Erkenntnis 1991/1/17 90/09/0164

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Mag. Meinl und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde der Z-AG gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 20. September 1990, Zl. Vd-1166/3, betreffend Vorschreibung von Ausgleichstaxen nach dem Behinderteneinstellungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 10.770,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im ordentlichen Rechtszug erlassenen angefochtenen Bescheid wurde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gegen den Bescheid des Landesinvalidenamtes für Tirol vom 8. Feber 1990, betreffend die Vorschreibung der Entrichtung einer Ausgleichstaxe für das Kalenderjahr 1988, gemäß § 19a des Behinderteneinstellungsgesetzes 1969, BGBl. Nr. 221970, in der Fassung des Gesetzes BGBl. Nr. 285/1990, (BEinstG) und § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1950 iVm § 19 Abs. 1 BEinstG als unbegründet abgewiesen.

Im Verwaltungsverfahren war ausschließlich die Frage strittig, ob drei namentlich genannte Dienstnehmer der beschwerdeführenden Partei, die als begünstigte Behinderte eingestellt waren, während jener Monate des Jahres 1988, in welchen sie im Bezug von Krankengeld standen, bzw. im Krankenstand waren, gemäß § 5 Abs. 1 BEinstG auf die Pflichtzahl anzurechnen waren, bzw in welcher Höhe der beschwerdeführenden Partei für diese Zeit eine Ausgleichstaxe gemäß § 9 BEinstG vorzuschreiben war.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach einer Darstellung des vorangegangenen Verfahrensverlaufes und unter Bezugnahme auf die §§ 4 und 7 des BEinstG im wesentlichen aus, daß die genannten Behinderten während des Bezuges von Krankengeld bei der beschwerdeführenden Partei nicht gegen Entgelt beschäftigt gewesen seien, weil das Krankengeld von der Krankenkasse bezahlt werde. Es handle sich daher während dieser Zeit um ein Beschäftigungsverhältnis ohne Entgelt. Hinsichtlich des von der beschwerdeführenden Partei ins Treffen geführten Anspruches auf Sonderzahlungen während des Bezuges von Krankengeld sei den Ausführungen des Landesinvalidenamtes für Tirol sowie des Ausgleichstaxfonds zu folgen, wonach der weiterhin bestehende Anspruch auf Sonderzahlungen während des Bezuges von Krankengeld nichts daran zu ändern vermöge, daß der Entgeltanspruch des Beschäftigten ende. Ebensowenig hätten die Zuschüsse des Dienstgebers zu einem in voller Höhe gebührenden Krankengeld den Charakter von Entgelt. Es sei davon auszugehen, daß die in Rede stehenden begünstigten Behinderten während ihres Krankenstandes nicht als Entgeltempfänger anzusehen seien, weil sie Krankengeld von der Krankenkasse erhalten hätten. Sie seien daher nicht als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG anzusehen und hätten dementsprechend nicht auf die Pflichtzahl angerechnet werden können. Diese Rechtsmeinung entspreche auch der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. März 1989, Zl. 87/09/0185, in welcher der Gerichtshof die Meinung vertreten habe, daß Mitarbeiterinnen im Wochengeldbezug nicht gegen Entgelt beschäftigt seien und daher bei der Ermittlung der Pflichtzahl der zu beschäftigenden Behinderten bzw. in weiterer Folge bei der Ermittlung der Ausgleichstaxe nicht zu berücksichtigen seien. Dasselbe gelte laut Erlaß des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales auch für Beschäftigte, die Krankengeld beziehen, wenn der Entgeltanspruch dem Dienstgeber gegenüber ende. Schließlich habe der Verwaltungsgerichtshof auch in seinem Erkenntnis vom 5. April 1990, Zl. 89/09/0110, dargetan, daß es für die Entrichtung der Ausgleichstaxe bedeutungslos sei, aus welchen Gründen die Beschäftigungspflicht nicht erfüllt werde. Die Ausgleichstaxe trete nämlich an die Stelle der wirtschaftlichen Belastung, die für den Dienstgeber sonst mit der Erfüllung der (primären) Beschäftigungspflicht verbunden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verfahrens vorgelegt, aber keine Gegenschrift erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen:

Die vorliegende Beschwerde enthält folgenden Beschwerdepunkt:

"Die Beschwerdeführerin hat im Jahr 1988 unter anderem die drei begünstigten Behinderten Gerhard A, Ludwig K und Josef E beschäftigt.

Dennoch wurden diese drei begünstigten Behinderten nicht auf die Pflichtzahl der von der Beschwerdeführerin zu beschäftigenden begünstigten Behinderten angerechnet, sondern stattdessen der Beschwerdeführerin die Entrichtung einer Ausgleichstaxe von S 446.760,-- wegen teilweiser Nichterfüllung ihrer Beschäftigungspflicht vorgeschrieben. Der auf diese begünstigten Behinderten in den Monaten des Krankenstandes entfallende Anteil beträgt S 1.530,- x 21 Monate = 32.130,-. Die Beschwerdeführerin erachtet sich dadurch in ihrem subjektiven Recht verletzt, daß sie als Dienstgeberin zur Entrichtung einer Ausgleichstaxe in dem Umfang nicht verpflichtet werden darf, in dem sie ihrer Beschäftigungspflicht gem. § 1 BEinstG nachkommt (§ 1, § 5 Abs.(1), § 9 Abs.(1) BEinstG)."

Im Beschwerdefall ist in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsverfahren ausschließlich die Frage strittig, ob die genannten, bei der beschwerdeführenden Partei beschäftigten Behinderten während der Zeit ihes Krankenstandes im Sinne des § 5 Abs. 1 BEinstG auf die Pflichtzahl anzurechnen waren bzw. in welcher Höhe die beschwerdeführende Partei für diese Zeit im Hinblick darauf Ausgleichstaxe gemäß § 9 BEinstG zu leisten hatte.

Mit Erkenntnis vom 18. Oktober 1990, Zl. 90/09/0075, hat der Verwaltungsgerichtshof mit näherer Begründung, auf die zwecks Vermeidung von Wiederholungen nach § 43 Abs. 2 VwGG hingewiesen wird, ausgesprochen, daß zwischen der Frage, welche Dienstnehmer bei der Ermittlung der Pflichtzahl nach § 4 BEinstG zu berücksichtigen sind, und der Frage, unter welchen Voraussetzungen der Dienstgeber seiner Beschäftigungspflicht nach §§ 1 Abs. 1 und 5 Abs. 1 BEinstG nachkommt, zu unterscheiden ist.

Das von der belangten Behörde zur Untermauerung ihrer Rechtsauffassung im angefochtenen Bescheid genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. März 1989 , Zl. 87/09/0158, betraf ausschließlich die Berechnung der Pflichtzahl, wobei der Gerichtshof zu dem Ergebnis gelangte, daß dabei Mitarbeiterinnen, die sich in Schutzfrist nach dem Mutterschutzgesetz befinden und während dieser Zeit kein Entgelt vom Dienstgeber, sondern nur sozialversicherungsrechtliche Leistungen beziehen, nicht als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG zu werten seien. Im Beschwerdefall geht es indessen nicht um die Berechnung der Pflichtzahl.

Was den Hinweis in der Begründung des angefochtenen Bescheides auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. April 1990, Zl. 89/09/0110, betrifft, ist dieses schon deshalb nicht vergleichbar, weil im Beschwerdefall die Beschäftigungspflicht erfüllt wurde, im genannen Vorerkenntnis die damals beschwerdeführende Partei aber nur ihre Bereitschaft zur Erfüllung der Beschäftigungspflicht geltend gemacht und behauptet hatte, keine entsprechenden Behinderten mangels Vorhandenseins solcher einstellen zu können.

Da die im Beschwerdefall entscheidende Rechtsfrage mit der im Erkenntnis vom 18. Oktober 1990, Zl. 90/09/0075, in der Weise, daß der Wegfall des Entgeltanspruches des begünstigten Behinderten für die Zeit seines Krankengeldbezuges die Anrechenbarkeit dieses Behinderten auf die Pflichtzahl unberührt läßt, gelösten ident ist, war auch im vorliegenden Beschwerdefall der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.

Soweit in der Amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes genannt sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.