TE Vwgh Beschluss 1991/1/25 90/17/0442

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer und Dr. Puck als Richter, im Beisein der Schriftführerin Regierungskommissär Mag. Kirchner, in der Beschwerdesache des N gegen die Erledigung der Generaldirektion der Austria Tabakwerke Aktiengesellschaft, vorm. Österreichische Tabakregie, vom 8. Juni 1990, Zl. M 73/90/BB/Dr.Kl/br, betreffend Besetzung einer öffentlich ausgeschriebenen Tabakverschleißstelle, den Beschluß gefaßt:

Dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird nicht stattgegeben.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

1.1. Mit Schreiben der Monopolverwaltungsstelle der Austria Tabakwerke Aktiengesellschaft, vorm. Österreichische Tabakregie (im folgenden: ATWAG) vom 28. Februar 1990 wurde der Beschwerdeführer davon in Kenntnis gesetzt, daß die Besetzungskommission, welche gemäß § 28 des Tabakmonopolgesetzes 1968 - TabMG 1968, BGBl. Nr. 38, zu bestimmen habe, wer als Tabakverschleißer zu bestellen sei, in ihrer Sitzung vom 20. Februar 1990 das Ansuchen des Beschwerdeführers um Verleihung der öffentlich zur Nachbesetzung ausgeschriebenen Tabaktrafik in nn Wien, X-Straße 22, abgelehnt habe.

Der Beschwerdeführer stellte hierauf den in § 32 TabMG 1968 vorgesehenen Antrag an die Generaldirektion der ATWAG.

1.2. Mit der nicht als Bescheid bezeichneten, sondern in Briefform gehaltenen Erledigung vom 8. Juni 1990 teilte die Generaldirektion der ATWAG dem Beschwerdeführer nach Anhörung des Besetzungsbeirates mit, die Generaldirektion bestimme gemäß § 32 TabMG 1968, daß der Beschwerdeführer nicht als Tabaktrafikant in dem vorliegenden Besetzungsfall zu bestellen sei. Als Tabaktrafikantin werde eine namentlich genannte andere Bewerberin bestimmt. Sodann folgt eine Begründung, warum jener Bewerberin der Vorzug gegeben worden sei.

1.3. Gegen diese Erledigung wendet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Vorsichtshalber werde auch ein Wiedereinsetzungsantrag wegen Versäumung der Beschwerdefrist vor dem Verwaltungsgerichtshof gestellt. Die bekämpfte "Mitteilung" der Generaldirektion der ATWAG enthalte den Hinweis darauf, daß gegen diese Erledigung des Antrages keine weitere Antragstellung im Tabakmonopolgesetz vorgesehen sei. Eine weitere Belehrung hinsichtlich eines sonstigen Rechtsbehelfes, insbesondere eine Frist für die allfällige Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes, finde sich nicht. Dem Schreiben fehlten "aber auch alle objektiven Merkmale für dessen Bescheidcharakter". Somit sei die Beschwerde in jedem Fall als fristgerecht eingebracht anzusehen. Dennoch werde vorsichtshalber der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt. Der Einschreiter habe nämlich die Beschwerdefrist versäumt, weil das Schreiben nicht als Bescheid habe erkannt werden können und darüberhinaus die Angabe enthalte, daß gegen die Erledigung keine Berufung (Verwaltungsgerichtshofbeschwerde) vorgesehen sei.

In der Beschwerde wird das bekämpfte Schreiben als Hoheitsakt qualifiziert, "weil die belangte Behörde im Auftrag der Hoheitsverwaltung tätig" geworden sei. Der Beschwerdeführer werde in seinem Recht auf Bestellung zum Tabakverschleißer sowie in seinem Recht auf Einhaltung von Verfahrensvorschriften verletzt.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 1 lit. a und e VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen:

2.1. Sowohl für das Schicksal des Wiedereinsetzungsantrages als auch der Beschwerde selbst ist die Qualifikation des in Beschwerde gezogenen Schreibens, mit welchem die Generaldirektion der ATWAG nicht den Beschwerdeführer, sondern eine andere namentlich genannte Person in dem in Rede stehenden Besetzungsfall als Tabakverschleißer bestimmt hat, als Bescheid im Sinne des Art. 130 Abs. 1 lit. a B-VG entscheidend.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit dieser Frage bereits in seinem Beschluß vom 19. Juni 1985, Zlen. 85/17/0052, AW 85/17/0009 (unter Bezugnahme auf Vorjudikatur zur ähnlichen Rechtslage vor Erlassung des TabMG 1968) befaßt. Danach kann die gemäß § 32 TabMG 1968 ergehende Mitteilung der Generaldirektion der ATWAG an den Bewerber um die Besetzung einer Tabakverschleißstelle, daß er nicht als Tabakverschleißer bestellt werde, d.h. daß auf Grund seines Anbotes kein Bestellungsvertrag (§§ 4 Abs. 3, 16 und 34 TabMG 1968) abgeschlossen werde, nicht vor dem Verwaltungsgerichtshof in Beschwerde gezogen werden. Der Abschnitt III des TabMG 1968 über die Ausschreibung oder Besetzung von Tabakverschleißgeschäften enthält nämlich keine Regelung, die die Entscheidung der Generaldirektion der ATWAG, wer in einem Besetzungsfall als Tabakverschleißer zu bestellen ist (§ 32 leg. cit.), als (letztinstanzlichen) Bescheid einer Verwaltungsbehörde erscheinen lassen könnte. Aus dem TabMG 1968 ergeben sich zwar verschiedentlich hoheitliche (behördliche) Aufgaben (vgl. z.B. die §§ 2, 10, 13, 19 und 38 leg. cit.), die Bestimmung, wer in einem Besetzungsfall als Tabakverschleißer zu bestellen ist, durch die Generaldirektion der ATWAG fällt jedoch hinsichtlich der nicht zum Zuge kommende Bewerber schon deswegen nicht darunter, weil dieses Gesellschaftsorgan in diesen Belangen nicht als öffentlicher Verwaltungsträger mit hoheitlichen Befugnissen (imperium) ausgestattet ist; diesbezüglich liegt keine Beleihung des (Monopol-)unternehmens vor (635 BlgNR. XI. GP, 10). Daran ändern die den Bewerbern eingeräumten Mitwirkungsmöglichkeiten an dem im Gesetz besonders geregelten internen, an die Beachtung gesetzlicher Regeln gebundenen Willensbildungsprozeß des Vertragspartners der Bewerber, in den auch die Generaldirektion der ATWAG eingebunden ist, nichts.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich aus Anlaß des vorliegenden Beschwerdefalles nicht veranlaßt, von dieser Rechtsprechung, die im übrigen durchaus auch mit der Lehre im Einklang steht (vgl. z.B. CURDA, Das Tabakmonopolgesetz 19683, 91, Anm. 2, und MAYER, Staatsmonopole, 379 bis 395, insb 389) abzugehen.

2.2. Aus diesen Erwägungen folgt, daß sich sowohl der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist vor dem Verwaltungsgerichtshof als auch die Beschwerde selbst schon mangels Vorliegens eines tauglichen Beschwerdegegenstandes, nämlich einer hoheitlichen Erledigung einer Verwaltungsbehörde, als unzulässig erweisen.

Dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war daher gemäß § 46 VwGG nicht stattzugeben.

Die Beschwerde war wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Beide Beschlüsse waren ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung zu fassen.

2.3. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 und 7 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.