TE Vwgh Erkenntnis 1991/2/22 89/17/0117

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer, Dr. Wetzel, Dr. Puck und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Regierungskommissär Mag. Kirchner, über die Beschwerde des JN gegen den Bescheid der Berufungskommission nach § 35 des Tiroler Fremdenverkehrsgesetzes 1979 vom 19. Mai 1989, Zl. Id-Zl. 6.2/992-4/89, betreffend Fremdenverkehrsbeitrag für das Kalenderjahr 1987, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bundesland Tirol Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer für das Hotel "X" in Oberlienz "gemäß § 1 Abs. 1, §§ 32, 35 und 51 des Tiroler Fremdenverkehrsgesetzes 1979, LGBl. 39, in Verbindung mit der Verordnung der Tiroler Landesregierung vom 6. Dezember 1984, mit der der Promillesatz gemäß § 51 Abs. 1 Tiroler Fremdenverkehrsgesetz 1979 geändert wird ('Bote für Tirol' Nr. 959/1984), dem Beschluß der Vollversammlung des Fremdenverkehrsverbandes Oberlienz über die Höhe des Promillesatzes für 1987, der Beitragsgruppenverordnung 1976, LGBl. 52, in der am 1. Jänner 1987 geltenden Fassung, der Ortsklassenverordnung 1984, LGBl. 68/1983, sowie §§ 214 und 216 der Tiroler Landesabgabenordnung, LGBl. 34/1984,"ein Fremdenverkehrsbeitrag für das Kalenderjahr 1987 in Höhe von S 7.433,-- zur Zahlung vorgeschrieben. In der diesem Bescheid beigegebenen Begründung stellte die belangte Behörde das Verwaltungsgeschehen dar und führte nach Zitat des § 1 Abs. 1 des Tiroler Fremdenverkehrsgesetzes 1979 (FrVG) zur strittigen Frage, ob der Beschwerdeführer Unternehmer im Sinne dieses Gesetzes und als solcher abgabenpflichtig ist, im wesentlichen sinngemäß folgendes aus:

Obwohl die Streitfrage vom Beschwerdeführer mit einigem guten Willen unschwer zu beantworten gewesen wäre, habe es dieser "im Zusammenspiel mit seiner Gattin vorgezogen, die Behörden dieses Verfahrens mit unklaren, teils verwirrenden Angaben und teils mit Stillschweigen zu ausdrücklich gestellten Fragen über die hier zu lösende Rechtsfrage im ungewissen zu lassen." Die belangte Behörde sei daher gezwungen gewesen, die dem Beschwerdeführer mit Vorhalt vom 5. April 1989 in zusammengefaßter Form vorgehaltenen Sachverhaltselemente in Verbindung mit der darauf gegebenen Antwort einer rechtlichen Würdigung zu unterziehen. Der Beschwerdeführer habe (durch Nichtbeantwortung der gestellten Fragen) am Verfahren nicht konstruktiv mitgewirkt, sondern sich vielmehr damit begnügt, "die Berufungsbehörde in pauschaler Form abzuqualifizieren."

Dafür, daß der Beschwerdeführer und nicht dessen Ehegattin im maßgebenden Zeitraum Unternehmer gewesen sei, spreche der Umstand, daß er seit 1984 (und auch früher) vom Finanzamt Lienz unter der Steuer-Nummer 140/1167 zur Umsatzsteuer veranlagt werde, was der Beschwerdeführer auch selbst bestätigt habe. Auch die Einkommen- und Gewerbesteuerbescheide für das Hotel "X" seien in den vergangenen fünf Jahren an den Beschwerdeführer gerichtet worden. Die Ehegattin des Beschwerdeführers habe darüber hinaus erklärt, daß nicht sie, sondern der Beschwerdeführer Unterkunftgeber im Sinne des § 10 Abs. 1 des Tiroler AUFENTHALTSABGABEgesetzes vom 19. Februar 1976 sei. Sie werde auch weder selbst beim Finanzamt Lienz steuerlich veranlagt noch habe sie für das Hotel "X" im Zeitraum von 1984 bis 1987 "Umsatszteuermeldungen abgegeben" bzw. für das Jahr 1984 einen Umsatzsteuerbescheid erhalten. Zu dem vom Beschwerdeführer behaupteten Bestehen einer Stillen Gesellschaft führte die belangte Behörde begründend aus,der Beschwerdeführer habe weder dem Verlangen nach Vorlage des Gesellschaftsvertrages oder wenigstens nach Information über dessen Inhalt entsprochen noch trete überhaupt bei einer solchen Gesellschaft der Stille Gesellschafter in Erscheinung, woraus folge, daß umsatzsteuerlich (und damit auch fremdenverkehrsbeitragsrechtlich) nur der Inhaber der Gesellschaft Steuersubjekt sei, nicht aber die Stille Gesellschaft Unternehmereigenschaft besitze (vgl. dazu Neuner, Stille Gesellschaft im Abgabenrecht, S 160). Auch könne nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - zitiert wurde das Erkenntnis vom 17. Mai 1988, Zl. 85/14/0106 - ein Vertrag zwischen nahen Angehörigen für den Bereich des Steuerrechtes nur dann Anerkennung finden, wenn er unter anderem nach außen ausreichend zum Ausdruck komme und einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt habe; diese Voraussetzungen lägen aber im Beschwerdefall nicht vor. Der Beschwerdeführer habe sich nämlich auf die Erklärung zurückgezogen, es sei eine Unhöflichkeit, die Vorlage "streng geheimer" Gesellschaftsverträge zu verlangen. Daß die strittige Abgabe zunächst der Ehegattin des Beschwerdeführers vorgeschrieben worden sei, mache die Abgabenfestsetzung gegenüber dem Beschwerdeführer nicht unzulässig, zumal sich dieser Weg ergeben habe, "um in einem der beiden Verfahren zu einer Abklärung der Frage der Unternehmereigenschaft zu gelangen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Seinem gesamten Vorbringen zufolge erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht verletzt, mangels Unternehmereigenschaft nicht als für den Fremdenverkehrsbeitrag für das Kalenderjahr 1987 Abgabenpflichtiger herangezogen zu werden.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Bedachtnahme auf die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren weiters erstatteten Schriftsätze erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 FrVG können zur Wahrung, Förderung und Vertretung der örtlichen Belange des Fremdenverkehrs durch Verordnung der Landesregierung für bestimmte abzugrenzende Gebiete die Unternehmer (§ 2 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes 1972, BGBl. Nr. 223), die auf Grund ihrer Tätigkeit wirtschaftlich unmittelbar oder mittelbar am Fremdenverkehr interessiert sind, zu einem Fremdenverkehrsverband zusammengeschlossen werden. Diese Unternehmer sind Pflichtmitglieder des Fremdenverkehrsverbandes.

Gemäß § 31 Abs. 1 leg. cit. haben die Pflichtmitglieder eines Fremdenverkehrsverbandes an diesen für jedes Kalenderjahr (Vorschreibungszeitraum) Pflichtbeiträge - im folgenden "Beiträge" genannt - zu entrichten, soweit die im Haushaltsplan veranschlagten Ausgaben nicht durch andere Einnahmen gedeckt sind.

Im vorliegenden Fall steht die Unternehmereigenschaft des Beschwerdeführers in Streit. Speziell zur Klärung dieser Rechtsfrage richtete die belangte Behörde im Berufungsverfahren an den Beschwerdeführer mit Datum vom 5. April 1989 einen Vorhalt; dieser hat im wesentlichen folgenden Wortlaut:

"I.

Aus den Verwaltungsakten zur Vorschreibung von Aufenthaltsabgaben an Sie geht für die hier wesentlichen Rechtsfragen folgendes hervor:

a) Mit Bescheid des Amtes der Tiroler Landesregierung vom 15. Juni 1988 wurden Ihnen für den Zeitraum 1986 AUFENTHALTSABGABEN vorgeschrieben.

b) In Ihrer dagegen erhobenen Berufung bringen Sie vor, Unterkunftgeber könne nicht einmal der Giggl und einmal der Goggl sein. Sonst sind in Ihrer Berufung vom 20.6.1988 keine das Problem klärenden Angaben enthalten.

c) Einem Vorhaltschreiben der Abgabenbehörde erster Instanz vom 8.7.1988 und Ihrem Antwortschreiben vom 22.7.1988 sind folgende Fragen bzw. Antworten zu entnehmen:

FRAGE 2) Sie werden um Angabe darüber ersucht, wem die aus dem Betrieb Hotel 'X' erfließenden Einnahmen wirtschaftlich zuzurechnen sind. An wen waren die Einkommen- und Gewerbesteuerbescheide für das Hotel 'X' in den vergangenen fünf Jahren gerichtet?

ANTWORT: Zum Betrieb Hotel 'X' besteht ein Gesellschaftsvertrag, welcher auf das Jahr 1969 zurückgeht. Einkommen- und Gewerbesteuerbescheide ergingen an JN, 9900 Oberlienz Nr. nn.

FRAGE 4) Wer ist im Hotel 'X' unternehmerisch tätig? Wer tritt den Gästen gegenüber als Verantwortlicher auf?

ANTWORT: Die Frage wird aus Gründen des Betriebsgeheimnisses nicht beantwortet.

d) In Ihrem Schriftsatz vom 16.10.1988 (Vorlageantrag) geben Sie an, daß alle Abgabenbescheide für das Hotel 'X' auf Ihren Namen lauten, wisse die Behörde seit 30 Jahren.

e) Mit Schreiben der Berufungskommission vom 24.10.1988 wurden Sie ersucht, eine Ausfertigung des Gesellschaftsvertrages vorzulegen oder eine vollständige Information über den Inhalt dieses Vertrages, insbesondere auch zur Frage, wer den Hotelbetrieb 'X' nach außen vertritt, zu geben.

f) In Ihrem Antwortschreiben vom 7.11.1988 führen Sie aus, sie fühlten sich durch die Abgabenbehörde verarscht und es sei eine ausgesprochene Unhöflichkeit, die Vorlage streng geheimer Gesellschaftsverträge zu fordern. Die wirtschaftliche Bedeutung einer STILLEN GESELLSCHAFT liege ja gerade darin, daß der Name und die Einlage des stillen Gesellschafters anderen Personen nicht bekannt werden sollen.

II.

a) Mit Bescheid vom 25. Juli 1988 wurde Ihnen für 1987 ein Fremdenverkehrsbeitrag von S 7.433,-- zur Zahlung vorgeschrieben.

b) Grundlage dieser Vorschreibung ist eine Mitteilung des Finanzamtes Lienz, mit der Sie als Unternehmer ausgewiesen werden und welche für 1984 einen Gesamtbetrag der zu versteuernden Entgelte (Umsätze) einschließlich Eigenverbrauch von S 1,786.658,73 angibt.

c) Eine von Frau AN am 22.10.1986 abgegebene Erklärung für 1984 gibt den Gesamtumsatz 1984 einschließlich Eigenverbrauch mit

S 1,786.658,73 an und enthält einen Abzug an 'abziehbarer Vorsteuer' von S 273.121,20. In einer das Jahr 1985 betreffenden Erklärung ist weiters angeführt, Frau N werde beim Finanzamt Lienz steuerlich nicht veranlagt.

d) In Ihrer Berufung vom 31.7.1988 gehen Sie auf die Frage, wer das Hotel 'X' als Unternehmer führt, nicht ein.

e) Mit Schreiben des Amtes der Tiroler Landesregierung vom 11.8.1988 wurden Sie darauf hingewiesen, daß Sie es bisher unterlassen haben, konkret zu erklären, wer als Unternehmer den Betrieb Hotel 'X' führt und Sie neuerlich aufgefordert, dazu unzweifelhaft Stellung zu nehmen. Diese Anfrage haben Sie der Aktenlage zufolge nicht beantwortet.

f) Die Berufungsvorentscheidung vom 11.10.1988 geht in ihrer Begründung davon aus, daß Sie selbst Unternehmer sind, verweist dazu auf die vom Finanzamt Lienz unter Steuer-Nr. 140/1167 erfolgte Veranlagung zur Umsatzsteuer und Ihre unterlassene Mitwirkung bei der Beantwortung dieser Frage.

g) In Ihrem Schreiben vom 16.10.1988 sprechen Sie davon, daß Ihre Pflichtmitgliedschaft nicht nachträglich begründet werden könne.

III.

a) Da die Frage der Unternehmereigenschaft unklar erschien, schrieb das Amt der Tiroler Landesregierung auch Ihrer Gattin A mit Bescheid vom 10. Juli 1987 einen Fremdenverkehrsbeitrag für 1987 zur Zahlung vor. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht berufen.

b) Mit Schreiben vom 2.2.1988 wurde Frau N im Zusammenhang mit dieser Berufung ersucht, folgende Fragen zu beantworten:

'1. Von wem wurde der Hotelbetrieb 'X' als Unternehmer (im Sinne des Umsatzsteuergesetzes) in den Kalenderjahren 1984 - 1987 geführt? Gelten Sie als Mitglied und damit als Pflichtmitglied?

2. Wurde gegen den Umsatzsteuerbescheid 1984 bei der Finanzbehörde von Ihnen berufen?

Ist ein ändernder Umsatzsteuerbescheid 1984 bereits ergangen bzw. ist ein solcher zu erwarten?

c) Mit Schreiben vom 8.2.1988 wurde daraufhin mitgeteilt:

'1. Für den Betrieb Hotel 'X' habe ich im Zeitraum 1984 - 1987 keine Umsatzsteuermeldungen abgegeben. Ich wurde deswegen vom Finanzamt weder gerügt noch bestraft.

2. Ich habe keinen Umsatzsteuerbescheid 1984 zugestellt bekommen und brauchte deswegen auch nicht dagegen berufen.'

d) Unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Dezember 1987, Zl. 86/17/0136, hat Frau N mit Schreiben vom 31.1.1988 folgende Erklärung abgegeben:

'Zu dem noch ausstehenden Verfahren .. wird aber

betont, daß nunmehr nicht nur im Innenverhältnis,

sondern auch nach außen hin klar ersichtlich demonstriert wurde, daß Frau AN

nicht Unterkunftgeberin im Sinne des § 10 Abs. 1 Aufenthaltsabgabegesetz vom 19.2.1976 ist,...., sondern daß dies JN ist. Der Betrieb des Hotel 'X' erfolgt auch von jeher

auf Namen des JN , und nicht der AN . ...'

IV.

1. Die Ausführungen zu Punkt I bis III lassen erkennen, daß bisher weder Sie noch Frau AN bereit waren, in klarer und allgemein verständlicher Form an der Aufklärung des Sachverhalts, insbesondere zur Frage, wer ab 1984 den Hotelbetrieb 'X' in Oberlienz als Unternehmer führt, mitzuwirken. Das bisherige Vorbringen zielt vielmehr zum Teil darauf ab, Verwirrung zu stiften und die Behörde weitgehend über die tatsächlichen Verhältnisse im unklaren zu lassen.

2. Sie werden daher neuerlich und letztmalig eingeladen, der Berufungskommission innerhalb von

ZWEI WOCHEN

ab Zustellung dieses Schreibens bekanntzugeben, wer den Hotelbetrieb 'X' in Oberlienz seit 1984 als Unternehmer geführt hat bzw. auf welche Rechnung dieser Betrieb läuft. Gleichzeitig werden Sie aufgefordert, alle zu dieser Frage vorhandenen Beweismittel vorzulegen bzw. zu benennen. Ebenso haben Sie Gelegenheit, eine allfällige Stellungnahme zu Punkt I bis III in der genannten Frist abzugeben.

3. Im Falle einer unklaren oder fehlenden Beantwortung der Fragestellung zu 2. geht die Berufungskommission aufgrund einzelner Indizien des Sachverhalts und insbesondere aufgrund der Tatsache, daß Sie selbst beim Finanzamt Lienz zur Umsatzsteuer veranlagt werden und auch alle Einkommen- und Gewerbesteuerbescheide des Hotel X auf Ihren Namen lauten, davon aus, daß Sie den Hotelbetrieb 'X' ab 1984 als Unternehmer geführt haben und seither noch führen."

Zu diesem Vorhalt teilte der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme im Berufungsverfahren lediglich mit, daß er nicht gewillt sei, "auf eine solche würdelose Fragestellung einzugehen." Die Behörde sei dennoch nicht berechtigt, die unter Punkt 3. des Vorhaltes erwähnten Schlußfolgerungen zu ziehen.

Angesichts dieses Verwaltungsgeschehens erscheint zunächst der Beschwerdevorwurf, die belangte Behörde habe dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit zur Äußerung zu den von ihr aufgegriffenen Indizien für seine Unternehmerstellung gegeben, von vornherein unberechtigt.

Der Beschwerdeführer erblickt die von ihm behauptete Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides darin, daß die strittige Abgabe nicht nur ihm gegenüber, sondern auch seiner Ehegattin gegenüber festgesetzt worden sei. Es sei unzulässig, "gleichzeitig zwei verschiedene Verfahren in ein und derselben Sache gegen verschiedene Personen abzuführen in der Annahme, es werde sich wohl in einem oder anderem Verfahren ergeben, wem die Unternehmereigenschaft zuzuordnen ist."

Hiezu ist lediglich zu bemerken, daß es im vorliegenden Fall nur darum geht, ob der BESCHWERDEFÜHRER durch den angefochtenen Bescheid in seinen vor dem Verwaltungsgerichtshof verfolgbaren Rechten verletzt worden ist, nicht aber darum, ob die Inanspruchnahme der Ehegattin des Beschwerdeführers, die übrigens mit ihrer Berufung gegen den ihr gegenüber erlassenen Abgabenbescheid Erfolg hatte - nach der Aktenlage wurde der an sie ergangene erstinstanzliche Abgabenbescheid durch Berufungsvorentscheidung ersatzlos aufgehoben -, rechtmäßig gewesen ist. Aus einer allfälligen Verletzung der Ehegattin des Beschwerdeführers in ihren Rechten läßt sich eine Verletzung des Beschwerdeführers in seinen Rechten noch nicht ableiten.

Die von der belangten Behörde für die Unternehmereigenschaft des Beschwerdeführers ins Treffen geführten Umstände lassen auch insgesamt den Schluß nicht als rechtswidrig erscheinen, der Beschwerdeführer habe das Hotel "X" im Kalenderjahr 1987 als selbständiger Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG 1972 betrieben. Gewichtigstes Indiz hiefür ist, daß der Beschwerdeführer auch gegenüber dem Finanzamt als Unternehmer bzw. Betriebsinhaber aufgetreten ist und dementsprechend in dem oben näher dargestellten Umfang zur Umsatz-, Einkommen- und Gewerbesteuer veranlagt wurde. Soweit der Beschwerdeführer erstmalig im Beschwerdeverfahren auf ein Dienstverhältnis zu seiner den Betrieb führenden Ehegattin und auf eine in diesem Zusammenhang gegebene Pflichtversicherung hinweist, ist dieses Vorbringen als unzulässige Neuerung unbeachtlich; dies deswegen, weil sich für die in einer Gegenäußerung zur Gegenschrift der belangten Behörde vom Beschwerdeführer aufgestellte und nicht näher konkretisierte oder belegte Behauptung, er habe einem Organ der Abgabenbehörde erster Instanz schon während des Berufungsverfahrens über die behaupteten Umstände Mitteilung gemacht, kein Anhaltspunkt in den Verwaltungsakten findet. Im übrigen ist dieses Vorbringen für sich allein nicht überzeugend, weil sich der Beschwerdeführer gegenüber der belangten Behörde nicht auf die Unternehmereigenschaft seiner Ehegattin, sondern auf das Vorliegen einer Stillen Gesellschaft berufen hat, ohne allerdings dafür den geforderten Nachweis zu erbringen. Abgesehen davon, daß schon wegen des letztangeführten Mangels ein Vertrag zwischen nahen Angehörigen im Bereich des Steuerrechtes nicht Anerkennung finden könnte (vgl. z.B. das von der belangten Behörde zitierte hg. Erkenntnis vom 17. Mai 1988, Zl. 85/14/0106), wäre eine Personengesellschaft nur dann Umsatzsteuersubjekt, wenn sie nach außen hin (Dritten gegenüber) selbständig in Erscheinung getreten wäre; dies wurde aber im Beschwerdefall nicht einmal behauptet.

Daß die Ehegattin des Beschwerdeführers seit dem Jahre 1968 "die Hotelkonzession besitze und sie seither auch ununterbrochen ausübe", steht mit der Unternehmereigenschaft unter dem hier maßgebenden Gesichtspunkt des Abgabenrechtes des Beschwerdeführers nicht in Widerspruch, sodaß der Beschwerdeführer aus diesem Vorbringen nichts zu gewinnen vermag.

Im Hinblick auf den Abgabentatbestand ohne Bedeutung für die Lösung der Rechtsfrage ist auch das weitere Beschwerdevorbringen, die Ehegattin des Beschwerdeführers sei, obwohl sie aus der Stammgruppenliste des Fremdenverkehrsverbandes Oberlienz ohne ihr Wissen und ohne ihren Willen herausgenommen worden sei, nun doch wieder in den Ausschuß des Fremdenverkehrsverbandes gewählt worden.

Auch trifft es nicht zu, daß der Verwaltungsgerichtshof in den vom Beschwerdeführer zitierten Erkenntnissen vom 11. Dezember 1987, Zlen. 86/17/0136 und 86/17/0204, das Fehlen von dessen Unternehmereigenschaft festgestellt hat. Mit dem eben erstzitierten Erkenntnis wurde zwar die Ehegattin des Beschwerdeführers als Unterkunftgeber im Sinne des Tiroler Aufenthaltsabgabegesetzes angesehen. Diese Beurteilung erfolgte somit im Zusammenhang mit einer anderen Abgabenart und einem anderen Zeitraum im Hinblick darauf, daß die durch den Beschwerdeführer vertreten gewesene Ehegattin damals nicht bestritten hatte, der Betrieb des Hotels sei auf ihre Rechnung geführt worden. Da die Unternehmereigenschaft der Ehegattin des Beschwerdeführers im Beswerdefall Zl. 86/17/0204 nicht strittig gewesen war, enthält auch das zuletzt zitierte hg. Erkenntnis betreffend Fremdenverkehrsbeitrag für das Jahr 1986 keine Ausführungen, die der dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegenden Beurteilung entgegenstünden.

Die vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren vorgelegten Berufungsvorentscheidungen des Amtes der Tiroler Landesregierung betreffen andere (frühere) Zeiträume als der angefochtene Bescheid und vermögen daher dessen Rechtswidrigkeit nicht aufzuzeigen.

Da sich somit die Beschwerde in allen Punkten als nicht berechtigt erweist, mußte sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.