TE Vwgh Erkenntnis 1991/2/26 90/04/0272

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher, Dr. Weiss, DDr. Jakusch und Dr. Gruber als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär Dr. Puntigam, über die Beschwerde der N-GesmbH gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 14. August 1990, Zl. IIa-50.039/2-90, betreffend Untersagung der Ausübung eines angemeldeten Gewerbes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 14. August 1990 wurde gemäß § 340 Abs. 1 und 7 GewO 1973 festgestellt, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des von der Beschwerdeführerin angemeldeten Gewerbes "Filmproduktion" gemäß § 103 Abs. 1 lit. b Z. 17 GewO 1973 im Standort Innsbruck, C-Straße 4, nicht vorlägen und es wurde gleichzeitig die Ausübung des angemeldeten Gewerbes untersagt. Zur Begründung wurde ausgeführt, mit der am 20. März 1990 bei der Erstbehörde eingelangten Eingabe der Beschwerdeführerin sei das vorbezeichnete Gewerbe zur Anmeldung gebracht worden. Zugleich sei M als gewerberechtlicher Geschäftsführer gemäß § 9 GewO 1973 namhaft gemacht worden. Mit Schreiben vom 30. März 1990 sei die Beschwerdeführerin aufgefordert worden, binnen einer Frist von vierzehn Tagen das Ansuchen vom 20. März 1990 durch Nachweise der Befähigung - in einer Klammeranmerkung sei ausgeführt worden: "Dienstzeugnis über 2-jährige fachliche Tätigkeit in der Filmproduktion" - sowie durch den Nachweis, daß M Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin sei, zu ergänzen. Weiters sei mitgeteilt worden, daß die Anschrift des in Aussicht genommenen Standortes nicht genau angegeben sei bzw. daß zwei Standorte angeführt worden seien. Mit Schreiben der Beschwerdeführerin vom 30. März 1990, eingelangt bei der Erstbehörde am 6. April 1990, sei ein Lebenslauf des M übermittelt worden. In dem Schreiben sei ausgeführt worden, es ergebe sich aus diesem Lebenslauf, daß der Genannte seit 1978 als freischaffender Fotograf und Autor tätig sei. Er habe weiters als Lehrer an der Höheren Graphischen Lehr- und Versuchsanstalt in X, Abteilung Fotografie, unterrichtet. Aus dem Lebenslauf ergebe sich, daß der nominierte Geschäftsführer eine einschlägige Tätigkeit über mindestens zwei Jahre in der Filmproduktion aufweisen könne. Am 23. April 1990 sei von der Erstbehörde im Akt vermerkt worden, daß laut telefonischer Mitteilung der Gebietskrankenkasse Innsbruck M nicht als Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin aufscheine. Mit dem daraufhin ergangenen erstbehördlichen Bescheid sei festgestellt worden, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des in Rede stehenden Gewerbes im angeführten Standort nicht vorlägen, und daß die Ausübung des angemeldeten Gewerbes daher untersagt werde. In der Begründung sei ausgeführt worden, daß die Beschwerdeführerin trotz der an sie ergangenen Aufforderung, innerhalb der eingeräumten Frist den Nachweis zu erbringen, daß der bestellte gewerberechtliche Geschäftsführer ihr Arbeitnehmer sei, diesen Nachweis nicht erbracht habe. Laut Mitteilung der Tiroler Gebietskrankenkasse scheine M auch nicht als Dienstnehmer der Beschwerdeführerin auf. In der dagegen erhobenen Berufung sei Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht worden, da die Erstbehörde vor Erlassung ihres Bescheides es verabsäumt habe, der Beschwerdeführerin das Parteiengehör einzuräumen. Wäre ihr nämlich das Ermittlungsergebnis zur Kenntnis gebracht worden, hätte auch klargestellt werden können, daß eine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse bezüglich des bestellten Geschäftsführers erfolgen würde. Weiters sei vorgebracht worden, die Erstbehörde habe eine unrichtige Beweiswürdigung vorgenommen, da sie nicht klargestellt habe, warum der nominierte gewerberechtliche Geschäftsführer kein Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin sein solle, obwohl er doch mindestens die Hälfte der nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften geltenden Normalarbeitszeit in ihrem Betrieb tätig sei. Schließlich sei noch der Einwand der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhoben worden. Die Erstbehörde habe nämlich die Bestimmung des § 39 Abs. 2 Z. 3 GewO 1973 dahingehend interpretiert, daß hier der Gesetzgeber auf jeden Fall ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis verlange. Diese Auslegung sei jedoch verfehlt, da Sinn und Zweck dieser Bestimmung eben jener sei, daß es sich beim Geschäftsführer um einen Arbeitnehmer handle, der im gehobenen Management stehe. Der gewerberechtliche Geschäftsführer sei kein Weisungsempfänger und stehe in keinem sozialversicherungsrechtlichen Dienstverhältnis, sodaß daher auch keine Anmeldung bei der Krankenkasse erforderlich sei. Mit Schreiben der Berufungsbehörde vom 12. Juni 1990 sei die Beschwerdeführerin zu Handen ihres Rechtsvertreters aufgefordert worden, den Nachweis des Beschäftigungsverhältnisses zwischen ihr und dem gewerberechtlichen Geschäftsführer durch Vorlage des entsprechenden Vertrages im Original oder einer beglaubigten Ablichtung nachzuweisen. Entsprechend diesem Ersuchen sei mit Schreiben vom 2. Juli 1990 ein "Übereinkommen" zwischen dem gewerberechtlichen Geschäftsführer M und der Beschwerdeführerin übermittelt worden. Dieses Übereinkommen sei datiert mit "Salzburg, am 25. Juni 1990". Hiezu sei auszuführen, daß die Erstbehörde auf Grund der Anmeldung gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1973 zu prüfen gehabt habe, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch die Anmelderin am betreffenden Standort vorlägen. Insbesondere sei von der Erstbehörde auch das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen bei dem von der Beschwerdeführerin zugleich mit der Gewerbeanmeldung bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführer zu prüfen gewesen. Gemäß § 39 Abs. 2 GewO 1973 müsse der Geschäftsführer den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen, seinen Wohnsitz im Inland haben und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen. Handle es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung des Befähigungsnachweises vorgeschrieben sei, so müsse der gemäß § 9 Abs. 1 GewO 1973 zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem

1) dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder 2) Prokurist sein oder

3) ein Arbeitnehmer sein, der mindestens die Hälfte der nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften geltenden wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigt sei. Zweifelsohne handle es sich bei dem gemäß § 103 Abs. 1 lit. b Z. 17 GewO 1973 gebundenen Gewerbe "Filmproduktion" um ein solches Gewerbe, für das die Erbringung des Befähigungsnachweises vorgeschrieben worden sei (siehe Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 1. August 1977, BGBl. Nr. 447, über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Filmproduktion in der Fassung des Art. III der Verordnung vom 16. Oktober 1978, BGBl. Nr. 548, mit der die Prüfungsgebühren für einige Gewerbe neu festgesetzt worden seien). Es sei daher im gegenständlichen Fall zu prüfen gewesen, ob es sich bei dem bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführer auch tatsächlich um einen Arbeitnehmer handle - daß M eventuell dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der Beschwerdeführerin angehöre oder Prokurist sei, könne dem Akteninhalt nicht entnommen werden und sei auch nie behauptet worden -, der mindestens die Hälfte der nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften geltenden wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigt sei. Da dies nämlich von der Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 16. März 1990 lediglich behauptet worden sei, sei mit dem Schreiben der Erstbehörde vom 30. März 1990 ein Nachweis gefordert worden, daß M als bestellter Geschäftsführer Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin sei. Ein derartiger Nachweis sei jedoch innerhalb der dazu eingeräumten Frist nicht erbracht worden. Es habe jedoch die von der Erstbehörde in weiterer Folge am 23. April 1990 bei der Tiroler Gebietskrankenkasse gestellte Anfrage ergeben, daß M auch nicht als Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin angemeldet gewesen sei. Bei Erledigung der Gewerbeanmeldung nach § 340 Abs. 7 GewO 1973 handle es sich um einen auf die Sachlage zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung bezogenen Feststellungsbescheid, der insoweit ein konstitutives Element enthalte, als zugleich die Ausübung des Gewerbes (pro futuro) zu untersagen sei. Da im gegenständlichen Fall das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und M lediglich behauptet, trotz Aufforderung ein diesbezüglicher Nachweis jedoch unterblieben sei und der Genannte auch laut Auskunft der Tiroler Gebietskrankenkasse nicht als Arbeitnehmer aufgeschienen sei, seien die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes im Zeitpunkt der Anmeldung nicht vorgelegen. Aus dem im Rahmen des Berufungsverfahrens über Aufforderung vorgelegten "Übereinkommen" zwischen der Beschwerdeführerin und M sei zwar zu entnehmen, daß letzterer "als Arbeitnehmer im Betrieb der Gewerbeinhaberin zu gelten habe und mindestens die Hälfte der nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften geltenden wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigt ist". Dieses Übereinkommen sei jedoch erst am 25. Juni 1990 abgeschlossen worden, wogegen die Anmeldung des Gewerbes bereits am 20. März 1990 erfolgt sei. Soweit in der Berufung die Mangelhaftigkeit des erstbehördlichen Verfahrens behauptet werde, da das Parteiengehör nicht gewährt worden sei, sei dazu auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach ein allfälliger Mangel des Parteiengehörs jedenfalls im Berufungsverfahren durch die mit der Berufung gegebenen Möglichkeiten der Stellungnahme saniert erscheine. Im gegenständlichen Berufungsverfahren sei von der Möglichkeit der Stellungnahme auch Gebrauch gemacht worden, indem nämlich in der Berufung ausführlich dargelegt worden sei, warum auf Grund der Tatsache, daß der bestellte Geschäftsführer nicht als Arbeitnehmer bei der Tiroler Gebietskrankenkasse aufgeschienen sei, keinesfalls jene Behauptung der Beschwerdeführerin widerlegt werden könne, daß der Geschäftsführer mindestens die Hälfte der nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften geltenden Normalarbeitszeit im verfahrensgegenständlichen Betrieb beschäftigt sei. Dabei sei von der Beschwerdeführerin jedoch verkannt worden, daß diese Tatsache von der Erstbehörde nicht als alleiniges entscheidungsrelevantes Kriterium zur Begründung ihrer Entscheidung herangezogen worden sei, sondern vielmehr daß dafür der Umstand maßgebend gewesen sei, daß trotz erfolgter Aufforderung kein Nachweis erbracht worden sei, daß M Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin gewesen sei. Ergänzend werde darauf hingewiesen, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch die Beschwerdeführerin auch noch aus einem weiteren, im erstbehördlichen Bescheid allerdings nicht angeführten Grund nicht vorlägen. Gemäß § 39 Abs. 2 GewO 1973 müsse der gewerberechtliche Geschäftsführer nämlich auch in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen. Aus dem Akteninhalt sei zu entnehmen, daß der Wohnsitz des namhaft gemachten gewerblichen Geschäftsführers in Wien, D-Straße 27, gelegen sei. Im Hinblick auf die Entfernung von dem in der Anmeldung enthaltenen Gewerbestandort könne nach der Lebenserfahrung zumindest nicht von vornherein erwartet werden, daß der von der Beschwerdeführerin namhaft gemachte Geschäftsführer in der Lage sein werde, seinen sich aus dem Gesetz ergebenden Verpflichtungen ausreichend nachzukommen, und sich damit im Betrieb entsprechend zu betätigen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Ihrem gesamten Vorbringen zufolge erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht auf Unterbleiben der mit dem angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellung und dem sich hieraus ergebenden Ausspruch über die Untersagung der Gewerbeausübung verletzt. Sie bringt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften u. a. vor, die Erstbehörde sei keinesfalls ihrer Verpflichtung zur ausreichenden Bescheidbegründung nachgekommen, d.h. im konkreten wäre es unumgänglich gewesen, klarzustellen, warum der nominierte gewerberechtliche Geschäftsführer kein Arbeitnehmer sein solle. In diesem Zusammenhang wäre die Erstbehörde verpflichtet gewesen, die erforderlichen Feststellungen zum Tatbestand der "Arbeitnehmereigenschaft" zu treffen. Die belangte Behörde gehe bei ihrer rechtlichen Beurteilung davon aus, daß es sich beim nominierten gewerberechtlichen Geschäftsführer keinesfalls um einen "Arbeitnehmer" handle, weil kein Nachweis über die erfolgte Krankenkassaanmeldung erbracht worden sei. Ein derartiger Nachweis entspreche aber nicht den gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen des § 39 Abs. 2 Z. 3 GewO 1973. Die belangte Behörde übersehe, daß ein gewerberechtlicher Geschäftsführer in Wahrheit kein Weisungsempfänger, sondern vielmehr unabhängig, also nicht weisungsgebunden, sei. Demnach fehlten überhaupt die typischen Merkmale, die einem Dienstverhältnis immanent seien (Abhängigkeit). Es entspreche auch nicht dem Gesetz, wenn von seiten der belangten Behörde ein diesbezüglicher Beweis, der immerhin durch eine Privaturkunde erbracht worden sei, verworfen werde. Daran ändere auch der Umstand nichts, wenn die belangte Behörde vermeine, dieses Übereinkommen sei am 25. Juni 1990 abgeschlossen worden, während die Anmeldung des Gewerbes bereits am 20. März 1990 erfolgt sei, da in einem derartigen Fall allenfalls die Gewerbeanmeldung mit 25. Juni 1990 als rechtswirksam angesehen hätte werden müssen. Weiters könne der belangten Behörde nicht beigepflichtet werden, wenn sie die Meinung vertrete, daß die entsprechende tatsächliche Betätigung des namhaft gemachten gewerblichen Geschäftsführers von vornherein in Abrede zu stellen sei, weil sich der Wohnsitz des Genannten in Wien befinde. Es möge schon sein, daß die Entfernung zwischen dem Betriebsstandort und dem Wohnort des gewerberechtlichen Geschäftsführers von mehr als 300 km allenfalls ein Indiz dafür sein könne, daß nicht die entsprechende Betätigungsmöglichkeit vorliege. Da es sich hiebei jedoch nur um ein Indiz handle, wären fallbezogene Erhebungen anzustellen gewesen, wobei gerade beim Gewerbe der "Filmproduktion" beachtet werden müsse, daß die Tätigkeit desselben, bedingt durch die vorzunehmenden Außenaufnahmen, gar nicht hauptsächlich im Betriebsstandort Innsbruck, sondern im gesamten Bundesgebiet vorgenommen werde. Daher könne eine behauptete Entfernung keinesfalls als Rechtfertigungsgrund für den behördlichen Abspruch dienen. Abgesehen davon sei aber die erstklassige Zug- bzw. Straßenverbindung Wien-Innsbruck-Wien zu berücksichtigen, welche es ermögliche, in kürzester Zeit die in Rede stehende Wegstrecke zurücklegen zu können. So könne mit dem Zug "Maria Theresia", der eine Fahrzeit Wien-Innsbruck von 5 Stunden 20 Minuten aufweise, problemlos die in Rede stehende Entfernung bewältigt werden. Auch im Hinblick darauf habe es die belangte Behörde unterlassen, die erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Gemäß § 9 Abs. 1 GewO 1973 können juristische Personen im Rahmen ihres Wirkungsbereiches und Personengesellschaften des Handelsrechtes (offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften) Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer oder Pächter (§§ 39 und 40) bestellt haben.

Nach § 39 Abs. 2 GewO 1973 muß der Geschäftsführer den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen, seinen Wohnsitz im Inland haben und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen. Handelt es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, so muß der gemäß § 9 Abs. 1 zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem u.a. (Z. 3) ein Arbeitnehmer sein, der mindestens die Hälfte der nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften geltenden Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigt ist. Nach Abs. 4 hat der Gewerbeinhaber die Bestellung eines Geschäftsführers für die Ausübung eines Anmeldungsgewerbes der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 345 Abs. 2).

Gemäß § 345 Abs. 7 GewO 1973 sind den Anzeigen gemäß Abs. 1 bis 6 die zum Nachweis der gesetzlichen Voraussetzungen für die Maßnahme oder Tätigkeit, die Gegenstand der Anzeige ist, erforderlichen Belege anzuschließen.

Zufolge § 339 Abs. 1 GewO 1973 hat, wer ein Anmeldungsgewerbe (§ 5 Z. 1) ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.

Gemäß § 340 Abs. 1 leg. cit. hat die Bezirksverwaltungsbehörde auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmeldenden im betreffenden Standort vorliegen. Nach dem Ergebnis ihrer Feststellungen hat die Behörde einen Bescheid zu erlassen, sofern nicht die Bestimmung des Abs. 4 anzuwenden ist. Nach Abs. 7 dieser Gesetzesstelle hat die Bezirksverwaltungsbehörde - wenn die im Abs. 1 erwähnten Voraussetzungen nicht vorliegen - unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z. 1 dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

Im Hinblick auf den konstitutiven Charakter der Gewerbeanmeldung ist die der Behörde im § 340 Abs. 1 GewO 1973 auferlegte Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Gewerbeanmeldung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen (vgl. hiezu u.a. das hg. Erkenntnis vom 29. Mai 1990, Zl. 89/04/0242, und die dort zitierte weitere

hg. Rechtsprechung). Dies bedeutet aber im Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 GewO 1973, daß die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen im Sinne des § 340 Abs. 1 GewO 1973 auch in Ansehung des bestellten Geschäftsführers in diesem Zeitpunkt gegeben sein müssen.

Nach den durch die Lage der Akten des Verwaltungsverfahrens gedeckten Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid - was in diesem Umfang auch in der Beschwerde nicht etwa in Abrede gestellt wird - hat sich die Beschwerdeführerin zum Nachweis der Tatbestandserfordernisse des § 39 Abs. 2 Z. 3 GewO 1973 auf ein von ihr gleichzeitig vorgelegtes Übereinkommen mit dem gewerberechtlichen Geschäftsführer M vom 25. Juni 1990 berufen, das nach der Einleitungsklausel auch an diesem Tage zwischen den Vertragsteilen vereinbart und abgeschlossen wurde.

Damit hat aber die Beschwerdeführerin keinen Nachweis der Erfüllung der hier in Ansehung des gewerberechtlichen Geschäftsführers in Betracht kommenden Tatbestandserfordernisse des § 39 Abs. 2 Z. 3 GewO 1973 für den Zeitpunkt der erfolgten Gewerbeanmeldung erbracht.

Wenn sich die belangte Behörde sachverhaltsmäßig auf den Inhalt dieses, von der Beschwerdeführerin beigebrachten Übereinkommens berief, kann ihr daher unter Bedachtnahme auf die vordargestellte Rechtslage weder eine rechtswidrige Gesetzesanwendung noch auch ein entscheidungserheblicher Verfahrensmangel in Ansehung des von ihr im angefochtenen Bescheid getroffenen Abspruches angelastet werden. Sofern aber die Beschwerdeführerin vermeint, die belangte Behörde hätte die Gewerbeanmeldung jedenfalls aber mit 25. Juni 1990 als rechtswirksam ansehen müssen, so fehlt für eine derartige Vorgangsweise eine gesetzliche Deckung.

Die Beschwerde erweist sich somit im Hinblick auf die mangelnde Erfüllung dieses (kumulativen) Tatbestandserfordernisses als unbegründet. Sie war daher im Hinblick darauf gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.