TE Vwgh Erkenntnis 1991/2/26 90/07/0147

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Salcher und die Hofräte Dr. Fürnsinn, Dr. Zeizinger, Dr. Kremla und Dr. Kratschmer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gritsch, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 24. August 1990, Zl. 512.237/01-I5/90, betreffend wasserpolizeilichen Auftrag, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von insgesamt S 10.410,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Bescheid vom 2. Februar 1988 erteilte der Landeshauptmann von Burgenland dem Beschwerdeführer nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 21. Jänner 1988 gemäß § 138 Abs. 1 lit. a sowie § 32 Abs. 2 lit. c WRG 1959 zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes den wasserpolizeilichen Auftrag, auf seine Kosten "den auf den Liegenschaften Grundstücke Nr. 2503/25 und Nr. 2503/24 KG X konsenslos errichteten Grundwasserweiher wieder bis längstens

1. Oktober 1988 mit kiesigem-schottrigem Material aufzufüllen und mit einer bindigen und humosen Schichte abzudecken". Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführer zur Entrichtung einer Kommissionsgebühr in Höhe von S 6.240,-- verpflichtet. In der Begründung wurde ua. ausgeführt, daß in der Wasserrechtsverhandlung die Amtssachverständigen für Wasserbau, Wasserhygiene, Sanitätsangelegenheiten und Geologie übereinstimmend gravierende Bedenken (insbesondere hinsichtlich potentieller Grundwassergefährdung) gegen die bereits in den siebziger Jahren durch Abdecken der Humusschicht entstandene, ca. 100 x 40 m große und durchschnittlich ca. 0,4 bis 0,5 m tiefe, als Wildtränke geschaffene Anlage vorgebracht hätten. So habe ua. der geologische Amtssachverständige ausgeführt, "daß durch das Abtragen der Deckschicht und durch Öffnung des Grundwasserträgers in einem Ausmaß von ca. 2400 m2 atmosphärisch und erosionsbedingt belastete Niederschlags- und Oberflächenwässer ungehindert in das Grundwasser gelangen können. Durch die erfolgte Aufdeckung des Grundwasserkörpers in diesem geringen Ausmaß kann eine natürliche Selbstreinigung des Grundwassers nicht erfolgen. Durch diese fehlende natürliche Selbstreinigung und die erhöhte Eutrophierung ist durch die errichtete Bewässerungsanlage eine wesentliche Verschlechterung der Wasserqualität gegeben".

In der gegen diesen Bescheid fristgerecht eingebrachten Berufung führte der Beschwerdeführer unter anderem aus, daß eine unmittelbar benachbarte, ähnliche Anlage in einem im Jahre 1986 vom Landeshauptmann von Burgenland durchgeführten Wasserrechtsverfahren als wasserrechtlich NICHT bewilligungspflichtig beurteilt worden sei: So habe der in jenem Verfahren beigezogene Amtssachverständige für Geologie damals ausgeführt, daß die vorhandene, von alluvialen Talfüllungen ausgebildete und gut filtrierende Deckschicht eine Mächtigkeit von zirka 40 cm besitze; auf Grund dieser Mächtigkeit und der entsprechend geringen Durchlässigkeit dieser Feinsedimentlager könne ein Zusammenhang mit dem Grundwasser ausgeschlossen werden; es sei daher eine Beeinträchtigung des Grundwassers durch die Anlage nicht gegeben. Man könne aber - wie der Beschwerdeführer in der Berufung meinte - von gleichen geologischen Verhältnissen in einem Abstand von ca. 300 m ausgehen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 24.August 1990 wies die belangte Behörde die Berufung gemäß § 66 AVG 1950 ab und erstreckte gleichzeitig die Frist für die Durchführung der im Bescheid des Landeshauptmannes angeordneten Maßnahmen bis 15. März 1991. In der Begründung zitierte die belangte Behörde ein Gutachten ihres wasserbautechnischen Amtssachverständigen,

der sich "bis zum Vorliegen entsprechender Gegenbeweise... der

Ansicht der Vorinstanz" angeschlossen und erklärt habe, es "sollte daher entsprechend den Forderungen der Vorinstanz unverzüglich mit der Wiederverfüllung der konsenslosen Grundwasserfreilegung begonnen werden". Im übrigen habe der nunmehrige Beschwerdeführer den gegenständlichen Teich allein und mit Zustimmung der anderen Grundeigentümer errichtet und sei daher "der alleinig zu Verpflichtende".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich nach seinem ganzen Vorbringen in dem Recht auf Unterbleiben des erteilten wasserpolizeilichen Auftrages verletzt.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und Gegenanträge gestellt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Im Beschwerdefall hatte die belangte Behörde das Wasserrechtsgesetz 1959 in der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides gültigen Fassung der Novelle BGBl. Nr.252/1990 anzuwenden.

Gemäß § 138 Abs. 1 lit. a leg. cit. ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

Gemäß § 32 Abs. 1 leg. cit. sind Einwirkungen auf Gewässer, die unmittelbar oder mittelbar deren Beschaffenheit (§ 30 Abs. 2) beeinträchtigen, nur nach wasserrechtlicher Bewilligung zulässig. Bloß geringfügige Einwirkungen, insbesondere der Gemeingebrauch (§ 8) sowie die ordnungsgemäße land- und forstwirtschaftliche Bodennutzung (Abs. 8), gelten bis zum Beweis des Gegenteils nicht als Beeinträchtigung.

Gemäß Abs. 2 lit. c dieses Paragraphen bedürfen der Bewilligung im Sinne des Abs. 1 jedenfalls Maßnahmen, die zur Folge haben, daß durch Eindringen (Versickern) von Stoffen in den Boden das Grundwasser verunreinigt wird.

Als eigenmächtige Neuerung ist nach ständiger Judikatur nicht allein das bewilligungslose Setzen einer wasserrechtlich bewilligungspflichtigen punktuellen Maßnahme, sondern auch das Fortdauern des durch die betreffende Maßnahme herbeigeführten Zustandes zu verstehen, weshalb auch die weitere Aufrechterhaltung eines solchen konsenslos geschaffenen Zustandes eine Übertretung des Wasserrechtsgesetzes im Sinne des § 138 Abs. 1 darstellt (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5.Juli 1988, Zl. 84/07/0181).

Der Beschwerdeführer ist Miteigentümer einer der beschwerdegegenständlichen Liegenschaften (2503/24 KG. X), auf deren seinerzeit die Anlage auf seinen Auftrag hin errichtet wurde, die von ihm auch zu Jagdzwecken benutzt wird. Er kommt damit nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als Normadressat einer Vollziehungsverfügung nach § 138 leg. cit. in Betracht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. September 1989, Zl. 89/07/0055).

Der Beschwerdeführer erachtet sich darin verletzt, daß er zur erstinstanzlichen Wasserrechtsverhandlung vom 21. Jänner 1988 nicht persönlich geladen worden sei; er habe an dieser Verhandlung nur zufällig teilgenommen, und es sei die Verhandlung in der Folge in einen Antrag auf Genehmigung des konsenslos errichteten Teiches "umfunktioniert" worden.

Nach Ausweis der Verwaltungsakten hat das wasserpolizeiliche Auftragsverfahren seinen Ausgang genommen durch den Antrag eines Dritten auf nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung des bereits bestehenden Teiches. Im Zuge der dazu für den 21. Jänner 1988 anberaumten Verhandlung führte die Wasserrechtsbehörde erster Instanz ein wasserpolizeiliches Verfahren gegen den nunmehrigen Beschwerdeführer als seinerzeitigen Errichter und Miteigentümer der Anlage durch.

Dem Beschwerdeführer ist zuzubilligen, daß sich die Kundmachung zur oberwähnten Verhandlung insofern nicht mit dem tatsächlich verhandelten Verfahrensgegenstand deckte, als Adressat der Kundmachung ausschließlich der seinerzeitige konsenswerbende Dritte war, die Verhandlung jedoch gegen den Beschwerdeführer "als Jagdpächter" sowie als seinerzeitigen Errichter der Anlage geführt wurde. Der Beschwerdeführer wird dadurch aber insofern nicht in seinen Rechten beeinträchtigt, als der Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages nicht zwingend eine mündliche Verhandlung vorausgehen muß, wie dies § 107 leg. cit. für ein wasserrechtliches Bewilligungsverfahren vorsieht (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. April 1984, Zlen. 84/07/0111, 0112). Im übrigen sind Verfahrensmängel bei der Überprüfung eines im Instanzenzug ergangenen Besscheides für den Verwaltungsgerichtshof nur beachtlich, wenn sie im letztinstanzlichen Verfahren unterlaufen sind (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.Juli 1983, Zl. 82/02/0176).

Der Beschwerdeführer hatte bereits im Verfahren erster Instanz volle Kenntnis von den abgegebenen Gutachten der Sachverständigen. Im Berufungsverfahren gab ihm die belangte Behörde Gelegenheit, zu diesen im erstinstanzlichen Bescheid ausführlich dokumentierten Sachverständigengutachten Stellung zu nehmen bzw. ein Gegengutachten vorzulegen. Damit hat die belangte Behörde allfällige der Behörde erster Instanz unterlaufene Verfahrensmängel saniert. In diesem Zusammenhang behauptete Verfahrensmängel liegen sohin nicht vor (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Februar 1986, Zl. 85/07/0305 u.v.a.).

Zur behaupteten Rechtsverletzung infolge mangelhafter Sachverhaltsermittlung ist festzuhalten, daß die belangte Behörde zum Vorbringen des Beschwerdeführers mehrere Gutachten ihres wasserbautechnischen Amtssachverständigen eingeholt und diese in Wahrung des Parteiengehörs dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme übermittelt hat. Bestand gemäß dem ersten Gutachten dieses Sachverständigen noch "kein Anlaß, diese Feststellungen" (in einem bei der von der Behörde ersten Instanz durchgeführten Verhandlung vom 21. Jänner 1988 abgegebenen Sachverständigengutachten) "in Zweifel zu ziehen" und daher zu fordern, "unverzüglich mit der Wiederverfüllung der konsenslosen Grundwasserfreilegung" zu beginnen, war es dem Sachverständigen nach Vorlage weiterer Verfahrensunterlagen (von Plänen, insbesondere aber der Verhandlungsschrift des Landeshauptmannes von Burgenland vom 28. August 1986 betreffend eine benachbarte ähnlich strukturierte Anlage) "nicht möglich, eine eindeutige Aussage über eine mögliche Grundwasserbeeinträchtigung der gegenständlichen Wildtränke zu machen". In den 1986 abgegebenen Gutachten der Wasserrechtsbehörde erster Instanz waren die Sachverständigen übereinstimmend zur Auffassung gekommen, daß auf Grund dichter und mächtiger Tegelschichten KEINE Verbindung zwischen Teichwasser und Grundwasserkörper bestehe. Daraus hatte die Behörde den Schluß gezogen, daß eine Gefährdung des Grundwassers nicht vorliege und daher auch keine wasserrechtliche Bewilligungspflicht für die Anlage gegeben sei.

Angesichts dieser Gutachten schlug im gegenständlichen Wasserrechtsverfahren der Sachverständige der belangten Behörde daher zur Klärung der Frage der anlagebedingten potentiellen Grundwasserbeeinträchtigung vor, in einem weiteren Gutachten "die Bodenverhältnisse und die Durchlässigkeit im gegenständlichen Bereich von einem Sondersachverständigen überprüfen zu lassen".

Die belangte Behörde hat die von ihr eingeholten Gutachten (Erstgutachten und Ergänzungsgutachten) ihres wasserbautechnischen Amtssachverständigen zwar dem nunmehrigen Beschwerdeführer in Wahrung des Parteiengehörs übermittelt, die im letztgenannten Gutachten vorgeschlagenen ergänzenden Bodenprüfungen jedoch nicht veranlaßt.

Nach ständiger Judikatur darf eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angesehen werden, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlußfolgerung liefern (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. September 1978, Zl. 1083, 1015/76).

Die belangte Behörde hat dadurch, daß sie die strittige Frage der anlagenbedingten potentiellen Grundwassergefährdung nicht abschließend geklärt, sondern - ausschließlich gestützt auf das Erstgutachten ihres wasserbautechnischen Amtssachverständigen - dem Beschwerdeführer einen wasserpolizeilichen Auftrag erteilt hat, gegen den Verfahrensgrundsatz der vollständigen Ermittlung des verfahrensrelevanten Sachverhalts verstoßen (vgl. § 37 AVG 1950 und die hiezu ergangene Judikatur).

Da die belangte Behörde somit noch erforderliche Ermittlungen zur maßgeblichen Frage des Vorliegens einer eigenmächtigen Neuerung gemäß § 138 leg. cit. unterlassen hat, bedarf der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge

Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Bei diesem Ergebnis konnte ein Eingehen auf die behauptete Rechtswidrigkeit der Vorschreibung einer Kommissionsgebühr unterbleiben.

Von der beantragten Verhandlung wurde gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG abgesehen.

Der Zuspruch von Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG und die Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.

Das Kostenmehrbegehren war abzuweisen, da Stempelgebühren nur im gesetzlich erforderlichen Ausmaß zuerkannt werden können.