TE Vwgh Erkenntnis 1991/3/8 89/17/0118

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer, Dr. Wetzel, Dr. Puck und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Regierungskommissär Mag. Kirchner, über die Beschwerde der X-GmbH gegen den Bescheid des Stadtsenates der Stadt Krems an der Donau vom 9. Mai 1989, Zl. MD-L-1/89, betreffend Lustbarkeitsabgabe und Opferfürsorgeabgabe, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Krems an der Donau vom 29. August 1988 wurde der Beschwerdeführerin für die von ihr in ihrem Einkaufszentrum und der Gaststätte in Krems, S-Straße nn, installierte Tonbandanlage für die Zeit vom Jänner 1983 bis August 1988 eine Lustbarkeitsabgabe von S 17.000,-- (pro Monat S 250,--) und eine Opferfürsorgeabgabe von S 5.100,-- (pro Monat S 75,--) zuzüglich 10 Prozent Verspätungszuschlag und 2 Prozent Säumniszuschlag vorgeschrieben. Die Abgabenbehörde erster Instanz berief sich hiebei auf § 22 Abs. 8 des NÖ Lustbarkeitsabgabegesetzes, LGBl. 3703-0, auf § 2 des Opferfürsorgeabgabegesetzes, LGBl. 3600-3, sowie auf die §§ 109, 156 Abs. 1, 165 und 167 der NÖ Abgabenordnung.

In der dagegen erhobenen Berufung machte die Beschwerdeführerin - soweit für das verwaltungsgerichtliche Verfahren noch von Belang - im wesentlichen geltend, die gegenständliche "Hintergrundmusikanlage" solle nicht einen größeren Personenkreis unterhalten, vielmehr diene die Berieselung durch Musik mit der Hintergrundmusikanlage lediglich der Unterstützung des mit der Durchsage von Werbespots angestrebten Werbezweckes. Es liege daher keine als Lustbarkeit geltende Veranstaltung vor.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies der Stadtsenat der Stadt Krems an der Donau als gemäß § 38 Abs. 3 Z. 7 des Kremser Stadtrechtes 1977 zur Entscheidung über Berufungen gegen Bescheide des Magistrates im eigenen Wirkungsbereich zuständige Behörde die Berufung als unbegründet ab. Sie führte hiezu (soweit im Beschwerdeverfahren noch von Relevanz) im wesentlichen aus, da das Gesetz den Begriff "Hintergrundmusik" nicht kenne und lediglich die mechanische Wiedergabe musikalischer Stücke determiniere, sei die Vorschreibung der Abgabe zu Recht erfolgt.

Dagegen wendet sich die vorliegende Beschwerde. Nach dem gesamten Inhalt ihres Vorbringens erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht verletzt, daß ihr für den Betrieb der genannten Anlage Lustbarkeitsabgabe und Opferfürsorgeabgabe nicht vorgeschrieben werde. Sie beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, verzichtete jedoch auf die Einbringung einer Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall anzuwendenden Bestimmungen des NÖ Lustbarkeitsabgabegesetzes, LGBl. 3703-0, haben folgenden

Wortlaut:

"§ 3

Veranstaltungen, die als Lustbarkeiten gelten

Als Lustbarkeiten gelten insbesondere folgende

Veranstaltungen:

...

i) Der Betrieb von ... Vorrichtungen zur mechanischen Wiedergabe musikalischer Stücke ...

...

§ 4

Veranstaltungen, die nicht als Lustbarkeiten gelten

...

(2) Die Annahme einer Lustbarkeit wird jedoch nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Veranstaltung gleichzeitig auch noch erbauenden, belehrenden, beruflichen oder anderen nicht als Lustbarkeit anzusehenden Zwecken dient oder, daß der Unternehmer nicht die Absicht hat, eine Lustbarkeit zu veranstalten.

§ 5

Lustbarkeiten, für die keine Abgabe zu entrichten ist

...

§ 6

Lustbarkeiten, die auf Antrag von der Abgabe zu befreien sind

...

§ 7

Lustbarkeiten, die von der Abgabe befreit werden können

..."

Gemäß § 1 des NÖ Opferfürsorgeabgabegesetzes, LGBl. 3600-3, unterliegen Lustbarkeiten, von welchen die Gemeinden auf Grund des NÖ Lustbarkeitsabgabegesetzes, LGBl. Nr. 3703, eine Lustbarkeitsabgabe einzuheben berechtigt sind, der Opferfürsorgeabgabe.

Die Beschwerdeführerin beharrt auch im Beschwerdeverfahren auf ihrer Ansicht, Absicht des Gesetzgeber sei es - was auch aus § 3 des Lustbarkeitsabgabegesetzes hervorgehe -, alle jene Veranstaltungen zu besteuern, die der "Belustigung", also der Unterhaltung und dem Vergnügen ihres Publikums dienten. Diese Absicht des Gesetzgebers manifestiere sich auch dadurch, daß im § 4 leg. cit. Veranstaltungen aufgeführt seien, die eindeutig nicht unterhaltenden und belustigenden Charakter hätten. Dasselbe ergebe sich auch aus den Bestimmungen des § 5 leg. cit. Insbesondere sei in § 5 Abs. 1 lit. e normiert, daß der Lustbarkeitsabgabe Verkaufsausstellungen oder reine Schau- oder Werbeausstellungen der gewerblichen Wirtschaft und der Land- und Forstwirtschaft nicht unterlägen, sofern damit nicht Vorträge oder musikalische Darbietungen und dgl. verbunden seien, es sei denn, daß solche Darbietungen einen notwendigen Bestandteil dieser Veranstaltung böten. Der Betrieb der Tonbandanlage mit Hintergrundmusik und "Spotwerbung" sei keineswegs dieser Bestimmung (gemeint offenbar: des § 3 leg. cit.) zu subsumieren. Die Kunden des Marktes und der angeschlossenen Gaststätte beträten diese nicht, um unterhalten und belustigt zu werden, sondern um den Markt zu besuchen, um zu kaufen, zu essen usw. Auch die Absicht der Beschwerdeführerin sei es nicht, den Kunden mit den durch die Tonbandanlage wiedergegebenen Musikstücken zu unterhalten. Die erklärte Absicht sei vielmehr die, Werbung zu betreiben, wobei die Unterlegung durch Hintergrundmusik den Zweck der Werbung verstärken solle.

In seinen Erkenntnissen vom 6. Oktober 1989, Zl. 87/17/0209, und vom 30. November 1990, Zl. 87/17/0287, hat

der Verwaltungsgerichtshof in Fällen nach dem O.ö. Lustbarkeitsabgabegesetz 1979 bzw. dem Salzburger Vergnügungssteuergesetz aus den dort verwendeten Formulierungen "Lustbarkeiten im Sinne des Abs. 1 sind INSBESONDERE folgende Veranstaltungen:" im O.ö. Lustbarkeitsabgabegesetz 1979 bzw. "Steuerpflichtige Vergnügungen sind solche Veranstaltungen, die geeignet sind, der Unterhaltung der Teilnehmer zu dienen, INSBESONDERE ..." im Salzburger Vergnügungssteuergesetz geschlossen, hiedurch sei klargestellt, daß die in den jeweils folgenden Absätzen aufgezählten Veranstaltungen JEDENFALLS als steuerpflichtige Vergnügungen gälten, ohne daß noch besonders geprüft werden müßte, ob sie geeignet seien, der Unterhaltung der Teilnehmer zu dienen. In seinem zuletzt genannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof weiters darauf verwiesen, daß er auch in seinen Erkenntnissen vom 13. Dezember 1985, Zl. 85/17/0111, vom 18. Februar 1986, Zl. 86/17/0010, und vom 15. Dzember 1989, Zl. 88/17/0204, zum Wiener Vergnügungssteuergesetz 1963 von einer gleichartigen Auffassung ausgegangen ist; er hat insbesondere darauf verwiesen, daß er in dem genannten Erkenntnis vom 13. Dezember 1985 dargetan hat, für den Fall des Haltens eines der in § 2 Abs. 1 Z. 5 des Wiener Vergnügungssteuergesetzes demonstrativ aufgezählten Apparates werde vom Gesetz die Veranstaltung einer steuerpflichtigen Vergnügung FINGIERT.

Nichts anderes kann auch für die hier anzuwendenden Vorschriften des NÖ Lustbarkeitsabgabegesetzes gelten. Ebenso wie in den oben genannten Gesetzes ist auch hier durch die Bestimmung des § 3 klargestellt, daß die in dieser Gesetzesstelle aufgezählten Veranstaltungen JEDENFALLS als steuerpflichtige Vergnügungen gelten, ohne daß noch besonders geprüft werden müßte, ob sie geeignet sind, der Unterhaltung der Teilnehmer zu dienen.

Schon in seinem Erkenntnis vom 25. April 1974, Slg. Nr. 4679/F, hat der Verwaltungsgerichtshof zum Wiener Vergnügungssteuergesetz 1963 übrigens bereits ausgesprochen, daß es nicht darauf ankommt, ob eine musikalische Darbietung - damals handelte es sich gleichfalls um eine "Musikberieselung" durch ein Tonbandgerät in den Räumen eines Gast- und Schankbetriebes - auch tatsächlich den Gästen Vergnügen bereitet.

Es liegt auch keiner der Tatbestände der §§ 4 bis 7 leg. NÖ. Lustbarkeitsabgabegesetz vor. Nicht zielführend ist insbesondere der Hinweis der Beschwerdeführerin auf § 5 Abs. 1 lit. e leg. cit. Bei dem von der Beschwerdeführerin in Krems an der Donau betriebenen Unternehmen handelt es sich nach der Aktenlage um ein Einkaufszentrum und eine Gaststätte, nicht jedoch um eine Verkaufsausstellung oder um eine reine Schau- oder Werbeausstellung der gewerblichen Wirtschaft oder Land- und Forstwirtschaft. Davon abgesehen hat jedoch der Verwaltungsgerichtshof in seinem bereits zitierten Erkenntnis vom 6. Oktober 1989 dargetan, daß es sogenannte "Berieselungsmusik", die lediglich ALLGEMEIN stimulierend auf die Kauflust einwirken soll, nicht unter den Begriff der Werbung subsumiert werden kann, weil ihr das Moment der Information über oder doch jedenfalls das Ausgerichtetsein auf BESTIMMTE Erzeugnisse oder Dienstleistungen fehlt. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Bestimmung des § 4 Abs. 2 des NÖ Lustbarkeitsabgabegesetzes zu verweisen, wonach die Annahme einer Lustbarkeit nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß die Veranstaltung gleichzeitig auch noch ... anderen, nicht als Lustbarkeit anzusehenden Zwecken dient oder daß der Unternehmer nicht die ABSICHT hat, eine Lustbarkeit zu veranstalten.

Die behauptete Rechtswidrigkeit des Inhaltes liegt daher nicht vor.

In ihrer Verfahrensrüge bemängelt die Beschwerdeführerin, es sei im angefochtenen Bescheid nicht näher spezifiziert worden, "welcher Art nun die Wiedergabe der musikalischen Stücke durch eine Tonbandanlage" sei. Sie unterläßt es jedoch darzustellen, welche Feststellungen der belangten Behörde konkret bekämpft werden und welchen Sachverhalt sie ihrerseits festgestellt wissen will. Auch der Verwaltungsgerichtshof vermag einen Begründungsmangel, der die Beschwerdeführerin an der Verfolgung ihrer Rechte oder den Verwaltungsgerichtshof an der Überprüfung des angefochtenen Bescheides gehindert hätte, nicht zu erkennen.

Die Höhe der der Beschwerdeführerin vorgeschriebenen Abgabe ist im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht mehr strittig.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die obsiegende belangte Behörde hat Kostenersatz nicht angesprochen.