TE Vwgh Erkenntnis 1991/3/18 90/12/0191

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Seiler und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Knell, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 8. Mai 1990, Zl. 8.114/60-II/4/90, betreffend Nächtigungsgebühr, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Abteilungsinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist der Gendarmerieposten X, wohin er mit Wirkung vom 1. Oktober 1988 versetzt worden ist.

Mit Erledigung des Landesgendarmeriekommandos für Niederöstereich vom 17. November 1988 wurde ausgesprochen:

"In Stattgebung Ihres Ansuchens vom 4. Oktober 1988 wird Ihnen gemäß § 34 Abs. 1 und 4 der Reisegebührenvorschrift 1955, BGBl. Nr. 133, der Trennungszuschuß ab 1. Oktober 1988 bis einschließlich 31. März 1989 gewährt.

Es gebührt Ihnen ab diesem Zeitpunkt der Trennungszuschuß bis zur Erlangung einer zumutbaren Wohnung im Dienstort, sofern in den derzeitigen, für den Bezug dieser Gebühr maßgeblichen Voraussetzungen keine Änderung eintritt, im Ausmaße

a) des Ersatzes der täglichen Fahrtauslagen für die Fahrt vom Wohnort in den neuen Dienstort und zurück sowie für die notwendige Benützung eines innerstädtischen Massenbeförderungsmittels im neuen Dienstort (Monatsstreckenkarte der ÖBB (VOR) S 258 ... höchstens aber der beim Bezug der Trennungsgebühr jeweils zustehenden Nächtigungsgebühr und

b) der jeweils zustehenden Teiltagesgebühr nach Tarif II, und zwar

100 % vom 1. Oktober 1988 bis 30. Oktober 1988 und 50 % vom 31. Oktober 1988 bis 31. März 1989.

Sie haben sich unbedingt um die Erlangung einer Wohnung im Dienstort zu bemühen. Über alle anfallenden Gebühren haben Sie monatlich im nachhinein ein Verzeichnis vorzulegen. In diesem Verzeichnis sind alle Änderungen anzuführen, die auf den Bezug des Trennungszuschusses Einfluß haben (Erlangung einer Wohnung, Urlaub, Erkrankungen, auswärtige Dienstverrichtungen udgl.). Der Grund des Wegfalles des Trennungszuschusses (Erlangung einer Wohnung im neuen Dienstort, Scheidung, bzw. Einreichung der Scheidung etc.) ist dem Landesgendarmeriekommando für Niederösterreich (Referatsgruppe V) zu melden."

In der Folge verzeichnete der Beschwerdeführer wiederholt neben dem Bezug an Trennungszuschuß auch Nächtigungsgebühren. Mit Schreiben vom 4. August 1989 forderte das Landesgendarmeriekommando für Niederösterreich den Beschwerdeführer auf, einen glaubhaften Nachweis darüber zu erbringen, wo, bei wem und wann er privat genächtigt habe, welche Auslagen ihm erwachsen seien und wer seine diesbezüglichen Angaben bezeugen könne. Der Dienstort X sei von der Wohnung des Beschwerdeführers ungefähr 4 km entfernt. Bei Bezug von Trennungszuschuß könne eine Verrechnung von Nächtigungsgebühren nur unter der Voraussetzung erfolgen, daß tatsächlich eine Nächtigungsunterkunft im Dienstort in Anspruch genommen worden sei. Falls der Beschwerdeführer an den in Betracht kommenden Tagen nach Hause gefahren sei und nicht im Dienstort genächtigt habe, wäre die Verrechnung der Nächtigungsgebühr als irrtümlich erfolgt anzusehen und es müßten die beanspruchten Nächtigungsgebühren abgerechnet werden.

Dazu nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. August 1989 Stellung. Er brachte vor, Nächtigungsgebühren dann geltend gemacht zu haben, wenn auf Grund der Dienstzeiten ein geeignetes Massenbeförderungsmittel nicht zur Verfügung gestanden sei und deshalb die elfstündige Ruhezeit nicht mehr gegeben gewesen sei. In solchen Fällen habe er Anspruch auf Nächtigungsgebühr gemäß § 34 Abs. 1 RGV, unabhängig davon, ob er tatsächlich eine Nächtigungsunterkunft im Dienstort in Anspruch genommen habe oder nicht.

Mit Bescheid vom 12. Oktober 1989 stellte das Landesgendarmeriekommando für Niederösterreich auf Grund des Antrages des Beschwerdeführers vom 28. August 1989 fest, daß ihm aus Anlaß der Versetzung vom Gendarmerieposten Y zum Gendarmerieposten X für die Zeit vom 1. November 1988 bis 31. März 1989 gemäß § 34 Abs. 4 RGV keine Nächtigungsgebühr zustehe. Dies im wesentlichen mit der Begründung, gemäß § 34 Abs. 4 RGV stehe einem Beamten, der Trennungszuschuß verrechne, Nächtigungsgebühr nicht zu. Auf Grund von Erlässen des Bundesministeriums für Inneres, Generaldirektion für die öffentliche Sicherheit, werde zusätzlich zur Tagesgebühr die Nächtigungsgebühr gewährt, wenn vor Beginn bzw. nach Beendigung des Dienstes kein Massenbeförderungsmittel für die Anreise in den Dienstort bzw. für die Heimreise in den Wohnort zur Verfügung stehe bzw. eine ununterbrochene elfstündige Ruhezeit im Wohnort nicht gewährleistet sei und tatsächlich eine Nachtunterkunft im Dienstort in Anspruch genommen werde. Da der Beschwerdeführer im Ermittlungsverfahren nicht nachgewiesen habe, daß er im Dienstort genächtigt habe, könne seinem Antrag keine Folge gegeben werden.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer im wesentlichen mit der Begründung Berufung, daß es ohne Belang sei, ob er im Dienstort genächtigt habe oder nicht.

Nach umfangreichen Ermittlungen gab die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge und begründete diesen Bescheid im wesentlichen damit, die Frage, ob im Rahmen des Trennungszuschusses Nächtigungsgebühren zustünden oder nicht, sei nur dann von Bedeutung, wenn ein Beamter überhaupt Anspruch auf Trennungszuschuß habe. Der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch auf Trennungszuschuß, weil er nicht übersiedlungswillig sei bzw. das Nichterlangen einer Wohnung selbst verschuldet habe. Diese Feststellungen wurden auf Grund der eigenen Angaben des Beschwerdeführers im Ermittlungsverfahren im Zusammenhalt mit Feststellungen über seine Wohnung getroffen. Unabhängig von der Qualität der Erledigung des Landesgendarmeriekommandos für Niederösterreich vom 17. November 1988, mit welcher dem Beschwerdeführer der Trennungszuschuß gewährt worden war, gebühre der Trennungszuschuß nicht, weil sich der Beschwerdeführer nicht um die Erlangung einer Wohnung im Dienstort bemüht habe. Die genannte Erledigung sei "de facto" gar nicht wirksam geworden. Der Beschwerdeführer habe daher keinen Anspruch auf Trennungszuschuß und somit auch nicht auf die von ihm begehrte Nächtigungsgebühr im Rahmen dieses Anspruches. Ein Anspruch auf Nächtigungsgebühr sei auch nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. März 1970, Slg. N.F. Nr. 7750/A, in jenen Fällen ausgeschlossen, in welchen der Beamte während des überwiegenden Teiles der Nacht Dienst zu leisten gehabt habe. Der Gesetzgeber habe in § 34 RGV den Trennungszuschuß von der Trennungsgebühr ausdrücklich getrennt und nur für die Trennungsgebühr die Nächtigungsgebühr vorgesehen. Sollten trotzdem für einige Tage auch Nächtigungsgebühren zustehen, so müßten hiefür auch alle im § 34 Abs. 1 RGV geforderten Voraussetzungen - darunter auch die doppelte Haushaltsführung - erfüllt sein. Daraus folge, daß der Beschwerdeführer an den Tagen, für die er die Nächtigungsgebühr begehrt habe, zumindest auch tatsächlich im Dienstort genächtigt haben müßte. Es ergebe sich aber aus der kurzen Entfernung zwischen Dienstort und der Wohnung des Beschwerdeführers eindeutig, daß der Beschwerdeführer nicht im Dienstort genächtigt habe, zumal sein unmittelbarer Vorgesetzter die entsprechende Bestätigung unbekämpft verweigert habe, der Beschwerdeführer Angaben oder Beweise über die auswärtige Nächtigung trotz mehrfacher Aufforderung schuldig geblieben sei und über allfällige Mehraufwendungen keine konkreten Angaben habe machen können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Ansprüche des Beamten auf Reisegebühren im Falle der Versetzung sind im Abschnitt VII der Reisegebührenvorschrift, BGBl. Nr. 133/1955, die gemäß § 92 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 im Gesetzesrang steht, geregelt.

Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des § 34 haben folgenden Wortlaut:

"(1) Verheiratete Beamten, die Anspruch auf Übersiedlungsgebühren haben und nach der Versetzung in einen anderen Dienstort einen doppelten Haushalt führen, erhalten nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen vom Tage des Dienstantrittes im neuen Dienstort bis zur Erlangung einer zumutbaren Wohnung eine Trennungsgebühr. Sie ist zu versagen, wenn der Beamte das Nichterlangen der Wohnung selbst verschuldet oder wenn aus den Umständen des Falles und den persönlichen Verhältnissen des Beamten hervorgeht, daß er nicht beabsichtigt, den gemeinsamen Haushalt nach der Versetzung weiterzuführen.

(2) Beamte, die gemäß § 22 Abs. 2 ab dem 31. Tage der Dienstzuteilung für die Zuteilungsgebühr in der Höhe von mehr als 25 v.H. der Tagesgebühr und der Nächtigungsgebühr in Betracht kommen, können den verheirateten Beamten gleichgestellt werden.

(3) Die Trennungsgebühr beträgt für die ersten 30 Tage 100 v.H. der Tagesgebühr nach Tarif II und der Nächtigungsgebühr, darüber hinaus bis zu sechs Monaten nach dem Dienstantritt im neuen Dienstort 50 v.H. der Tagesgebühr nach Tarif II und der Nächtigungsgebühr. Über diese Zeit hinaus kann dem Beamten eine Trennungsgebühr in der Höhe von 30 v.H. der Tagesgebühr nach Tarif II und der Nächtigungsgebühr für weitere zwei Jahre gewährt werden ...

(4) Beträgt die fahrplanmäßige Fahrtzeit für die Strecke von dem der Wohnung nächstgelegenen, für die Fahrt in Betracht kommenden Bahnhof zum neuen Dienstort und zurück zusammen nicht mehr als 2 Stunden, ohne daß durch die Rückfahrt eine ununterbrochene elfstündige Ruhezeit verhindert wird, so erhält der Beamte an Stelle der Trennungsgebühr einen Trennungszuschuß. Dieser besteht aus

a) dem Ersatz der Fahrtauslagen für die Fahrtstrecke und für die notwendige Benützung eines innerstädtischen Massenbeförderungsmittels im neuen Dienstort, höchstens aber der nach Abs. 3 zustehenden Nächtigungsgebühr,

b) der Tagesgebühr nach Tarif II im Ausmaß der im Abs. 3 angegebenen Hundertsätze, wenn die Dauer der Abwesenheit vom Wohnort 12 Stunden übersteigt; übersteigt die Dauer der Abwesenheit 8 Stunden, so gebühren zwei Drittel dieser Tagesgebühr, übersteigt die Dauer der Abwesenheit 5 Stunden, so gebührt ein Drittel dieser Tagesgebühr. Die sich bei der Teilung ergebenden Beträge werden auf durch S 0,10 teilbare Beträge aufgerundet. Als Abwesenheit vom Wohnort gilt die Zeit zwischen der fahrplanmäßigen Abfahrt des Massenbeförderungsmittels im Wohnort und der tatsächlichen Ankunft des Massenbeförderungsmittels im Wohnort."

Im Beschwerdefall ist zunächst davon auszugehen, daß die Dienstbehörde dem Beschwerdeführer mit als Bescheid zu wertender Erledigung vom 17. November 1988 gemäß § 34 Abs. 1 und 4 RGV den Trennungszuschuß für die Zeit vom 1. Oktober 1988 bis einschließlich 31. März 1989 "gewährt" hat. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen. Er war nicht Gegenstand des mit dem angefochtenen Bescheid erledigten Berufungsverfahrens. Sachgegenstand des Berufungsverfahrens war vielmehr ausschließlich die Frage des Anspruches auf Nächtigungsgebühren, die der Beschwerdeführer neben dem Trennungszuschuß beansprucht hat. Dadurch, daß die belangte Behörde die Frage, ob die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für die Gewährung eines Trennungszuschusses nach § 34 Abs. 4 RGV während der im genannten Bescheid festgesetzten Zeiten für den Beschwerdeführer gegeben waren, gleichsam als Vorfrage behandelt hat (vgl. Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts4, Rz 306 ff), wurde in die bindende Wirkung des genannten Bescheides rechtswidrig eingegriffen.

Der Beschwerdeführer wird aber durch die aufgezeigte Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht in seinen Rechten verletzt.

Da nach der zwingenden Vorschrift des § 34 Abs. 4 RGV bei Zutreffen der in dieser Gesetzesstelle angeführten Voraussetzungen der Trennungszuschuß an die Stelle der Trennungsgebühr tritt, hatte der Beschwerdeführer im Hinblick auf die vorher genannte bescheidmäßige Erledigung vom 17. November 1988 keinen Anspruch auf die Trennungsgebühr. Dieser Anspruch ist auch nicht dadurch entstanden, daß der Beschwerdeführer, seinem Vorbringen nach, wegen der Art der ihm vorgeschriebenen Dienstleistungen nicht täglich an den Familienwohnort zurückkehren konnte. Einem solchen Umstand wird durch § 34 Abs. 4 lit. b RGV dadurch Rechnung getragen, daß dem Beamten die Tagesgebühren und allfällige Teiltagesgebühren nach der Dauer der jeweiligen Abwesenheit vom Wohnort zustehen (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. April 1978, Zl. 2479/77, Slg. N.F. Nr. 9546/A). Eine Nächtigungsgebühr steht dem versetzten Beamten aber ausschließlich im Rahmen der Trennungsgebühr nach § 34 Abs. 3 RGV zu. Sind hingegen nur die Voraussetzungen für den Trennungszuschuß gemäß § 34 Abs. 4 RGV vom Beamten erfüllt, so sieht das Gesetz keinen Anspruch auf Nächtigungsgebühr vor, unabhängig davon, ob der Beamte durch die Diensteinteilung tatsächlich gezwungen war, am Dienstort zu nächtigen oder nicht.

Auf Grund dieser Rechtslage mußte die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abgewiesen werden, ohne daß es erforderlich gewesen wäre, auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.