TE Vwgh Erkenntnis 1991/3/19 86/05/0014

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Draxler und die Hofräte DDr. Hauer, Dr. Würth, Dr. Degischer und Dr. Giendl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Wildmann, über die Beschwerde 1) des P und 2) des K gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 9. Dezember 1985, Zl. II/2-V-8448/3, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Parteien: 1) GN und 2) RN, und 3) Gemeinde Tulbing), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von ingesamt S 12.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schreiben vom 10. August 1983 zeigte der Erstbeschwerdeführer dem Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde die unbefugte Errichtung eines Tennisplatzes durch die Zweitmitbeteiligte an. Der Beschwerdeführer verwies darauf, daß die Grundflächen nach dem Flächenwidmungsplan als Bauland-Wohngebiet gewidmet seien und der Tennisplatz inmitten eines Wohngebietes eine besondere Lärmemissionsquelle darstelle. Im gegenständlichen Fall sei sie noch ungünstiger einzuschätzen, weil die gegebenen Geländeverhältnisse (Talkessel) jeden Lärm noch verstärkten. Es könne mit Sicherheit vorhergesagt werden, daß ein etwaiger Spielbetrieb ständig Anlaß für Belästigungen und Streit geben werde. Der Erstbeschwerdeführer verwies auf die Bewilligungspflicht, die damit verbundene Veränderung der Höhenlage und den seiner Meinung nach argen Eingriff in das Landschaftsbild.

Der Bürgermeister forderte daraufhin die mitbeteiligten Bauwerber mit Schreiben vom 11. August 1983 auf, die unbefugt begonnene Errichtung eines Tennisplatzes unverzüglich einzustellen. Über das begonnene Bauvorhaben werde in der zweiten Hälfte des Septembers 1983 eine Bauverhandlung abgehalten werden. Mit Anbringen vom 16. August 1983 verwies der Erstmitbeteiligte darauf, daß er den Bürgermeister über seinen Plan informiert habe. Der Erstmitbeteiligte habe nicht einmal das, was der Bürgermeister ihm genehmigt habe, auf seinem Grundstück durchgeführt, sondern nur das Grundstück planieren, drainagieren und zum Teil abstützen lassen. Er sei überrascht, daß auf Grund einer vagen Anzeige, die noch dazu nicht den Tatsachen entspreche, die vom Bürgermeister genehmigten Arbeiten nunmehr einzustellen seien. Schon eine kurze Besichtigung hätte gezeigt, daß vom Bau eines Tennisplatzes vorläufig keine Rede sein könne, obwohl sich der Erstmitbeteiligte dies natürlich für die Zukunft vorbehalte. Nach weiteren Ausführungen verwies der Erstmitbeteiligte darauf, daß der Erstbeschwerdeführer kein unmittelbarer Nachbar sei. Der Erstmitbeteiligte erklärte, sein Anbringen sei als Berufung zu betrachten, weil es sich bei den begonnenen Arbeiten um Vorbereitungsarbeiten für nachfolgende baubewilligungspflichtige Arbeiten handle, für die vorweg die Zustimmung der Baubehörde erster Instanz erteilt worden sei. Auch die Zweitmitbeteiligte erhob Berufung und verwies zur Begründung auf die Ausführungen des Erstmitbeteiligten. (Ob über diese Berufungen entschieden worden ist, kann den Verwaltungsakten nicht entnommen werden.)

Mit Eingabe vom 26. August 1983 ersuchten der Erstmitbeteiligte und die Zweitmitbeteiligte um die Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung eines Tennisplatzes auf dem Grundstück nn/79, KG X. Dem im Akt erliegenden Bauplan ist zu entnehmen, daß auf dem Grundstück ein 448 m2 großer Tennisplatz, eine Drainage, Stützmauern und ein teilweise 3,50 m, überwiegend jedoch 2 m hohes Maschengitter errichtet werden soll. Nach den Schnittdarstellungen im Bauplan soll auf einer 20 cm Rollierung 10 cm Grädermaterial und sodann 5 cm Endbeschichtung aufgetragen werden.

Zu der für 19. September 1983 anberaumten mündlichen Verhandlung wurden auch die Beschwerdeführer als Nachbarn unter Hinweis auf die Präklusionsfolgen nach § 42 AVG 1950 geladen. Bei dieser Verhandlung wendete der Erstbeschwerdeführer entsprechend dem im Akt erliegenden Schriftsatz vom 14. September 1983 ein, daß das Bauvorhaben mit der festgesetzten Widmung Bauland-Wohngebiet im Widerspruch stehe, sodaß das Ansuchen schon ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung abzuweisen gewesen wäre. Das geplante Vorhaben stehe aber auch zur bestehenden Bebauung in einem auffallenden Widerspruch, sodaß auch entsprechend § 120 Abs. 4 der NÖ Bauordnung 1976 (BO) der Antrag der mitbeteiligten Bauwerber abzulehnen sei. Auch die nach dem Gesetz geforderte Einordnung in das Orts- und Landschaftsbild sei nicht gegeben, vielmehr bewirke das Vorhaben einen argen Eingriff in das Landschaftsbild. Der Tennisplatz inmitten eines Wohngebietes stelle eine besondere Lärmemissionsquelle dar, die durch die gegebenen Geländeverhältnisse noch vergrößert werde. Der Beschwerdeführer werde als Nachbar bei Errichtung des Tennisplatzes in seinen Rechten auf das Ärgste verletzt. Auch der Zweitbeschwerdeführer erhob Einwendungen wegen Widerspruches zum Flächenwidmungsplan sowie wegen zu befürchtender Lärmbelästigungen. Der bautechnische Amtssachverständige erachtete das Bauvorhaben unter Vorschreibung von Auflagen als zulässig, bezüglich der Lärmbelästigung sei jedoch vor Bescheiderlassung ein Lärmgutachten der Umweltschutzanstalt einzuholen, dessen Bedingungen und Vorschreibungen in den Bescheid aufzunehmen und genauest einzuhalten seien. Außerdem sei die Errichtung einer Nachtspielanlage nicht gestattet. Zu erhobenen Einwendungen führte der Sachverständige aus, daß dann, wenn Tennisplätze nur im Grünland errichtet werden dürften, im Wohngebiet auch Schwimmbecken nicht zulässig seien. Im Falle einer gewerbsmäßigen Verwendung des Tennisplatzes werde von der Baubehörde selbstverständlich keine Zustimmung gegeben und es dürfe daher der Tennisplatz nur für Hobby-Tennis verwendet werden. Ebenso werde ein Clubbetrieb von der Baubehörde nicht gestattet. Das Bauansuchen könne wegen Widmungswidrigkeit nicht abgelehnt werden. Zu dem behaupteten Widerspruch zur bestehenden Verbauung hielt der Sachverständige fest, daß auch Schwimmbecken im Wohngebiet einen krassen Gegensatz zu Wohnhäusern darstellten und solche in der näheren Umgebung bereits ohne Einwand genehmigt worden seien. Im gegenständlichen Fall scheine die Errichtung eines Tennisplatzes nicht im krassen Gegensatz zu der Umgebung zu stehen. Ein vom Verhandlungsleiter vorgenommener Vergleichsversuch blieb erfolglos.

Mit Bescheid vom 20. September 1983 bewilligte der Bürgermeister die vorgesehene fundierte Einfriedung gegen die Aufschließungsstraße. Mit einem weiteren Bescheid vom 14. Oktober 1983 bewilligte der Bürgermeister die Fertigstellung der begonnenen Stützmauer. Gegen diesen Bescheid erhob der Zweitbeschwerdeführer Berufung, auf Grund deren der Gemeinderat mit Bescheid vom 4. November 1983 (neuerlich) die Bewilligung zur Fertigstellung der begonnenen Stützmauer als Sicherungsmaßnahme über die Wintermonate erteilte. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß ausdrücklich nur die Fertigstellung der begonnenen Stützmauer bewilligt worden sei.

Am 25. November 1983 erstattete die NÖ Umweltschutzanstalt ein lärmtechnisches Gutachten über die durch den geplanten Tennisplatz in der Nachbarschaft zu erwartenden Lärmimmissionen. Der Sachverständige ging dabei davon aus, daß die Benützung des Tennisplatzes ausschließlich für private Zwecke vorgesehen sei. Hinsichtlich in einem Lageplan näher festgelegter Meßpunkte erfolgten Messungen, die einen Grundgeräuschpegel von 30 dB ergaben. Der Sachverständige verwies darauf, daß aus vielfacher Meßerfahrung bei öffentlichen Tennisplätzen an der Spielflächengrenze mit einem A-bewerteten energieäquivalenten Dauerschallpegel von 55 dB zu rechnen sei. Nach angestellten Berechnungen und weiteren Überlegungen vertrat der Sachverständige die Ansicht, daß sich im Garten des Zweitbeschwerdeführers ein Beurteilungspegel von 39 dB, im Garten des Erstbeschwerdeführers von 41 dB ergebe. Hiebei ging der Sachverständige von einem Spielbetrieb in der Zeit von 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr aus. Zusammenfassend sei tagsüber mit keinen unzumutbaren Lärmimmissionen zu rechnen, sofern der Tennisplatz nur privat genutzt werde. In der Übergangszeit von 06.00 Uhr bis 08.00 Uhr sowie von 20.00 Uhr bis 22.00 Uhr liege beim Erstbeschwerdeführer eine Überschreitung im Ausmaß von 1 dB vor. Falls in dieser Zeit der Tennisplatz benützt werden soll, könne diese geringe Überschreitung durch Verlängerung der Stützmauer entlang der nordwestlichen Tennisplatzgrenze bis zur Mittellinie und mit einer Höhe von 2,4 m vermieden werden. Bei gewerblicher oder vereinsmäßiger Nutzung seien um 3 dB höhere Immissionspegel zu erwarten.

Mit Bescheid vom 13. November 1983 erteilte der Bürgermeister auf Grund des lärmtechnischen Gutachtens die Baubewilligung zur Errichtung des Tennisplatzes. Ein Abspruch über die Einwendungen der Beschwerdeführer erfolgte nicht, auch wurde dieser Bescheid nur fomularmäßig begründet.

Auf Grund der dagegen von den Beschwerdeführern erhobenen Berufung erteilte der Gemeinderat "in 2. Instanz die Bewilligung zur Errichtung eines Tennisplatzes" auf dem genannten Grundstück. Diese Entscheidung wurde kurz damit begründet, daß der Tennisplatz im Bauland-Wohngebiet zulässig sei, weil ansonsten auch Schwimmbecken im Wohngebiet nicht zulässig wären. Für eine gewerbsmäßige Nutzung des Tennisplatzes werde keine Zustimmung erteilt. Ein Clubbetrieb sei ebenfalls nicht zulässig. Der Tennisplatz finde nur als Hobby-Tennisplatz der Bauwerber Verwendung. Auf Grund des vorliegenden lärmtechnischen Gutachtens erkläre der Gemeinderat den Baubescheid des Bürgermeisters "als rechtskräftig".

Dagegen erhoben die Beschwerdeführer Vorstellung an die NÖ Landesregierung. Ergänzend legten die Beschwerdeführer eine gutächtliche Stellungnahme der staatlich autorisierten physikalisch-technischen Versuchsanstalt für Wärme- und Schalltechnik am Technologischen Gewerbemuseum vom 19. März 1984 vor. In dieser Stellungnahme wurde zum Gutachten der NÖ Umweltschutzanstalt festgestellt, daß die Annahme einer Lärmemission des Tennisplatzes mit einem A-bewerteten energieäquivalenten Dauerschallpegel von 55 dB an der Spielflächengrenze vergleichsweise günstig sei. In den ÖAL-Richtlinien sei angegeben, daß an der Grenze von Tennisplätzen ein Wert von 60 dB einzusetzen sei. Der daraus ermittelte Schalleistungspegel von 83 dB beruhe auf der Annahme eines mittleren Abstandes der Spielflächengrenze von 10 m, der ebenfalls etwas zu günstig sein dürfte. Die Lärmemission berücksichtige auch nicht den eventuellen Betrieb einer Ballwurfmaschine, der gerade bei privaten Plätzen mit Mangel an Tennispartnern die Regel sei und bei größerer Ballfrequenz geeignet sei, den äquivalenten Dauerschallpegel zu erhöhen. Die Berechnung der Schallpegelabnahme mit der Entfernung setze den vorgenannten kleinen Abstand voraus, wieweit die Schirmwirkung zutreffe, könne ohne Geländeschnitte nicht geprüft werden. Der Immissionspunkt müßte an die Grundgrenze und nicht auf das Wohngebäude gelegt werden. Die Annahme, daß nur die halbe Zeit Tennisbetrieb, d.h. maximal vier Stunden pro Tag herrsche, müßte in einen Baugenehmigungsbescheid aufgenommen werden. Der Gutachter warf in diesem Zusammenhang die Frage auf, wer dessen Einhaltung prüfe. Erfahrungsgemäß würden Besitzer privater Tennisplätze nach einigen Jahren die gewerbliche Nutzung anstreben. Es werde empfohlen, Messungen der Lärmemission und -immission bei einem Tennisplatz in ruhiger Lage, an dem der Tennisspiellärm ohne Verkehrslärm zu messen sei, als Unterlage für die Berechnungen durchzuführen.

Im Akt erliegt sodann eine Bestätigung des Bürgermeisters vom 19. April 1984, daß gegen die Vereinigung der Grundstücke nn/32 und nn/79, KG X, baubehördlicherseits kein Einwand bestehe.

Mit Bescheid vom 17. April 1984 gab die NÖ Landesregierung den Vorstellungen Folge, behob den letztinstanzlichen Gemeindebescheid und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und hier maßgeblicher Rechtsvorschriften vertrat die Gemeindeaufsichtsbehörde die Ansicht, daß Tennisplätze, Schwimmbecken und andere Anlagen für eine sportliche Betätigung in der Bestimmung des § 16 Abs. 1 Z. 1 des NÖ Raumordnungsgesetzes 1976 (ROG) weder als erlaubt noch als verboten angeführt seien. Derartige Anlagen seien in untergeordnetem Umfang neben Wohngebäuden zulässig, wenn sie nicht gewerbs- oder vereinsmäßig betrieben würden, und nicht von vornherein zu erwarten sei, daß ihre Benützung eine Gefährdung oder unzumutbare Belästigung der Anrainer verursachen würde. Um beurteilen zu können, ob die Herstellung eines Tennisplatzes im Bauland-Wohngebiet dem Flächenwidmungsplan widerspreche oder nicht, sei vorerst festzustellen, ob der Tennisplatz so geplant sei, daß auf demselben Bauplatz ohne auffälligen Widerspruch zur in der Umgebung bestehenden Bebauung (§ 120 Abs. 4 in Verbindung mit § 120 Abs. 3 Z. 1 BO) noch ein Wohnhaus errichtet werden könne bzw. ob er gewerblich oder vereinsmäßig oder bloß privat als Hobby genutzt werden soll. Im Ermittlungsverfahren seien bisher diesbezüglich keine Feststellungen getroffen worden, sodaß dieses mangelhaft geführt worden sei. Weiters sei ein Gutachten eines lärmtechnischen Sachverständigen der Entscheidung zugrunde gelegt worden, ohne daß den Parteien gegenüber Parteiengehör gewährt worden sei. Darin liege ein weiterer wesentlicher Mangel des Verfahrens. Die Frage, ob von einem Bauvorhaben eine das örtlich zumutbare Maß übersteigende Belästigung zu erwarten sei, könne nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur von einem Sachverständigen für Umweltschutz (Lärmtechnik) und einem Sanitätssachverständigen beurteilt werden, wobei von beiden die Notwendigkeit der Vorschreibung von Auflagen in Betracht zu ziehen sei. Als solche Auflagen kämen in diesem Verfahren in erster Linie eine Beschränkung der Spielzeit und die Vorschreibung eines bestimmten Verwendungszweckes (etwa nur für private Zwecke) in Betracht. Ein ärztliches Gutachten liege überhaupt nicht vor. Aus diesen Ausführungen ergebe sich, daß das bisherige Verfahren mangelhaft geblieben sei und die Beschwerdeführer in ihrem Recht auf ein gesetzmäßiges Verfahren verletzt worden seien. Im fortgesetzten Verfahren werde der Gemeinderat die erforderlichen Ergänzungen durchzuführen und nach Wahrung des Parteiengehörs eine neuerliche Entscheidung zu treffen haben. Im positiven Falle müsse der klargestellte Verwendungszweck im Spruch des Bescheides erwähnt werden.

In der Folge übersandte der Bürgermeister den Beschwerdeführern eine Kopie des lärmtechnischen Gutachtens der NÖ Umweltschutzanstalt und ersuchte die Gemeindeärztin um ein ärztliches Gutachten. Die medizinische Amtssachverständige stellte in ihrer Äußerung vom 14. Mai 1984 fest, daß der Tennisplatz nur für Hobbyzwecke verwendet werde, weshalb ein ärztliches Gutachten nicht erforderlich sei. Die Beschwerdeführer übermittelten daraufhin auch der Gemeinde die Stellungnahme der physikalisch-technischen Versuchsanstalt für Wärme- und Schalltechnik. Sie verwiesen darauf, daß aus dieser Stellungnahme hervorgehe, daß das lärmtechnische Gutachten auf problematischen Annahmen beruhe. Sie ersuchten, die Einwände zu berücksichtigen oder ein neues lärmtechnisches Gutachten einzuholen.

Mit Bescheid vom 4. Juli 1984 erteilte der Gemeinderat (neuerlich) die Bewilligung zur Errichtung des Tennisplatzes mit einer Reihe von Einschränkungen. So dürfe der zu errichtende Tennisplatz ausschließlich zu privatem Spielbetrieb, nicht jedoch gewerbsmäßig oder vereinsmäßig genützt werden. Der Spielbetrieb sei nur in der Zeit von 08.00 Uhr bis 20.00 Uhr zulässig. Eine zeitliche Ausdehnung des Spielbetriebes über die Zeit von 06.00 Uhr und 08.00 Uhr sowie zwischen 20.00 Uhr und 22.00 Uhr sei nur dann zulässig, wenn die im Gutachten der NÖ Umweltschutzanstalt vorgeschriebene Schallschutzmaßnahme, nämlich die Verlängerung der Stützmauer entlang der nordwestlichen Tennisplatzgrenze bis zur Mittellinie und mit einer Höhe von 2,4 m durchgeführt werde. Ein darüber hinausgehender Betrieb, insbesondere bei Flutlicht zur Nachtzeit, sei nicht zulässig. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß das schlüssige Gutachten der NÖ Umweltschutzanstalt durch das vorgelegte Privatgutachten nicht widerlegt hätte werden können. Insbesondere müsse hervorgehoben werden, daß das Amtsgutachten von Wahrnehmungen an Ort und Stelle ausgehe, hingegen das eingeholte Privatgutachten sich lediglich mit dem Amtsgutachten und sohin nicht aus eigener Wahrnehmung mit der zu prüfenden Frage auseinandergesetzt habe. Auch sei die unsichere Ausdrucksweise im Privatgutachten nicht geeignet, begründete Zweifel an der Richtigkeit des Amtsgutachtens zu erzeugen. Nach diesem Gutachten seien im Zusammenwirken mit dem Gutachten der Gemeindeärztin und den vorgeschriebenen Auflagen die Errichtung und der Betrieb des Tennisplatzes unbedenklich und zulässig. Auch sei die Tennisplatzanlage auf dem Grundstück im untergeordneten Umfang zur Gesamtgröße, betrage doch die Gesamtgröße des Grundstückes 1100 m2, die Fläche des Tennisplatzes dagegen 363 m2, sodaß eine Größenordnung etwa um 33 Prozent der Gesamtfläche gegeben sei. Es könne ohne weiteres auf der restlichen verbleibenden Grundfläche ohne auffälligen Widerspruch zu der in der Umgebung bestehenden Bebauung ein Wohnhaus errichtet werden. Darüber hinaus verweise die Gemeinde jedoch darauf, daß die Antragsteller die Zusammenlegung des Grundstückes mit dem Grundstück nn/32 zu einem Bauplatz beantragt hätten und diese vom Vermessungsamt bereits bewilligt worden sei. Die grundbücherliche Durchführung dieser Parzellenvereinigung stehe unmittelbar bevor, sodaß sich nunmehr das Verhältnis zwischen der Fläche des Tennisplatzes und der Gesamtfläche des Bauplatzes noch verringern werde.

Der dagegen von den Beschwerdeführern erhobenen Vorstellung gab die NÖ Landesregierung mit Bescheid vom 8. August 1984 Folge, behob den bei ihr angefochtenen Bescheid und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde. Begründend führte die Gemeindeaufsichtsbehörde aus, daß nicht erkennbar sei, auf Grund welcher Überlegungen bzw. Feststellungen die Baubehörde zweiter Instanz zu der Auffassung gelange, daß das Bauvorhaben zur bestehenden Bebauung in keinem auffallenden Widerspruch stehe. Diese Frage sei nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur auf Grund eines schlüssigen Gutachtens eines bautechnischen Sachverständigen zu lösen. Im Sinne dieser Rechtsprechung müsse vorerst die Abgrenzung des Gebietes, welches als Maßstab herangezogen werden soll, und sodann die Aufnahme des vorhandenen Baubestandes innerhalb dieses Gebietes erfolgen. Hiebei seien in die Beurteilung alle Liegenschaften einzubeziehen, die miteinander nach der überwiegenden faktischen Bebauung ein im wesentlichen einheitliches zusammengehöriges Ganzes bilden, welches sich nach dem äußeren Eindruck von angrenzenden Gebieten abhebe. Dies gehe daraus hervor, daß durch die Übergangsregelung des § 120 Abs. 3 BO ein einem Bebauungsplan ähnlicher Beurteilungsmaßstab gewährleistet werden soll, um den geordneten Weiterbau des Ortsteiles zu ermöglichen. Die Prüfung des Vorhabens unter dem Gesichtspunkt des § 120 Abs. 3 Z. 1 BO habe daher alle Festlegungen zu umfassen, die Gegenstand eines Bebauungsplanes sein können. Ein diesen Anforderungen entsprechendes, auf das geplante Vorhaben Bezug nehmendes Sachverständigengutachten liege nicht vor, sodaß demnach das Verfahren in einem wesentlichen Punkt mangelhaft und ergänzungsbedürftig geblieben sei. Weiters sei ein ärztliches Gutachten der Entscheidung der Baubehörde zugrunde gelegt worden, ohne daß den Parteien das zwingend vorgeschriebene Parteiengehör gewährt worden wäre. Der Sanitätssachverständige habe bei der Erstellung seines Gutachtens auch nicht die Erfordernisse beachtet, die nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes an ein Gutachten zu stellen seien, nämlich eine entsprechende Befundaufnahme und ein begründetes Urteil. Auch dadurch seien die Beschwerdeführer in ihren Rechten verletzt worden. Ausdrücklich wurde darauf hingewiesen, daß die Gemeinde bei der neuerlichen Entscheidung an die Rechtsansicht der Aufsichtsbehörde gebunden sei.

Im Akt erliegt sodann eine Stellungnahme des Vertreters der mitbeteiligten Bauwerber vom 6. September 1984, in welcher darauf verwiesen wird, daß sämtliche für die Errichtung des Tennisplatzes erforderlichen Bauwerke, nämlich die Stützmauern, die Begrenzungsmauern und die Umzäunung zur Aufschließungsstraße bewilligt und somit auch einer weiteren rechtlichen Überprüfung entzogen seien. Die derzeit noch offenen und für die Errichtung des Tennisplatzes notwendigen Arbeiten würden sich in dem Aufbringen eines spielbaren Bodenbelages erschöpfen, der ebenfalls in grüner Farbe sein werde und der Aufstellung eines Netzes, über welches mit dem Ball gespielt werde. Das bringe rein äußerlich keine Veränderungen, die geeignet seien, als Bebauung oder Bauvorhaben behandelt zu werden. Streng genommen sei lediglich die Frage der Immissionen von der Behörde zu prüfen.

In der Folge erstattete auf Ersuchen der Gemeinde ein Facharzt für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten als Sachverständiger ein Gutachten über den zumutbaren und allenfalls gesundheitsschädigenden Einfluß des Tennisplatzes. In diesem Gutachten vom 31. Oktober 1984 verwies der Sachverständige auf bisherige Verfahrensergebnisse und einen vorgenommenen Augenschein, beschrieb jedoch die konkreten Geländeverhältnisse nicht näher. Auf Grund des Gutachtens der NÖ Umweltschutzanstalt, welches in einigen Punkten wiedergegeben wurde, vertrat der Sachverständige die Ansicht, daß mit einer unzumutbaren Lärmemission bei Berücksichtigung der entsprechenden Auflagen nicht zu rechnen sei. Auf Grund allgemeiner Berufserfahrung könne im gegenständlichen Begutachtungsfall aus allgemein medizinischer Sicht kein gesundheitsschädigender Einfluß auch nicht auf die im Gutachten der Umweltschutzanstalt genannten Gebäude festgestellt werden, und es sei auch keine unzumutbare Lärmbelästigung zu erwarten, da die vom Gemeinderat vorgeschriebenen Auflagen zeitlich und dem Umfang nach berücksichtigt seien.

In seinem Gutachten vom 7. Jänner 1985 führte ein technischer Amtssachverständiger zur Frage, ob der geplante Tennisplatz zur bestehenden Bebauung in einem auffallenden Widerspruch stehe, aus, daß die Niveauveränderung zur Errichtung des Tennisplatzes "in Rechtskraft getreten ist und auch bereits errichtet wurde". Es verbleibe daher die Beurteilung der Spielfläche. Das Grundstück, auf dem der Tennisplatz angelegt werden soll, liege inmitten einer Siedlung zwischen dem G-Hof und der Landesstraße auf einem Südhang. Im wesentlichen sei das Siedlungsgelände im Westen, Süden und Osten durch Grünland und im Norden durch die angeführte Landesstraße abgegrenzt. Die Aufschließungsstraßen führen West-Ost, ungefähr entlang der Höhenlinien. Die vorhandene Bebauung bestehe vornehmlich aus Wohnhäusern (Einfamilienhäusern) der Bauklassen I und II in offener Bebauungsweise und unter Freilassung von Vorgärten; auch straßenseitige Einfriedungen bestünden. Als wesentliche Charakteristika der bestehenden Bebauung im Sinne der NÖ Bauordnung 1976 würden vordere Baufluchtlinien, Bebauungsweise, Bebauungshöhe, Bebauungsdichte, Gliederung und Gestaltung von Baulichkeiten angesehen. In dem als Gutachten bezeichneten Teil dieser Stellungnahme stellte der Sachverständige fest, daß die wesentlichen Charakteristika der Bebauung sich vornehmlich auf Gebäude bezögen. Die Spielfläche des Tennisplatzes sei kein Gebäude. Sie sei daher hinsichtlich der angeführten Beurteilungsgrundlagen mit der bestehenden Bebauung nicht vergleichbar.

Diese Gutachten wurden den Beschwerdeführern zur Kenntnis gebracht.

Mit Bescheid vom 19. April 1985 gab der Gemeinderat der Berufung der Beschwerdeführer keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Im wesentlichen stützte sich die Entscheidung auf die eingeholten Gutachten, die die bisherige Rechtsansicht des Gemeinderates bestätigt hätten.

Der dagegen von den Beschwerdeführern erhobenen Vorstellung gab die NÖ Landesregierung mit Bescheid vom 25. Juli 1985 Folge, behob den bei ihr angefochtenen Bescheid und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeinderat. Die Gemeindeaufsichtsbehörde verwies zunächst auf die im Bescheid vom 8. August 1984 verbindlich ausgesprochenen Rechtsansichten. Im Sinne des aufsichtsbehördlichen Bescheides habe der Gemeinderat als Baubehörde zweiter Instanz vor der neuerlichen Entscheidung das Ermittlungsverfahren ergänzt. Im vorliegenden Fall hätten nun aber der lärmtechnische Sachverständige und der Sanitätssachverständige das Bauvorhaben der Bauwerber unter Vorschreibung zusätzlicher Auflagen zum Schutz der Anrainer für genehmigungsfähig erachtet und solche Auflagen seien bereits einmal von der Baubehörde zweiter Instanz in ihrem Bescheid vom 4. Juli 1984 vorgeschrieben worden, der jedoch von der Aufsichtsbehörde behoben worden sei. Im nunmehr angefochtenen Bescheid würden diese Auflagen gänzlich fehlen, obgleich in der Begründung des Bescheides ausdrücklich auf das lärmschutztechnische und medizinische Gutachten bzw. auf den früheren Bescheid verwiesen worden sei. Somit widerspreche der angefochtene Bescheid dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens. Aus diesem Grund sei der Bescheid mit einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit behaftet und es seien die Beschwerdeführer in ihrem Recht auf ein gesetzmäßiges Verfahren verletzt worden.

Mit Bescheid vom 15. Oktober 1985 gab der Gemeinderat daraufhin den Berufungen gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 teilweise Folge und schrieb ergänzend die genannten Auflagen vor. Im übrigen wurden die Berufungen abgewiesen. Zur Begründung wurde im wesentlichen auf die eingeholten Gutachten verwiesen, die kurz zusammengefaßt wurden. Der Gemeinderat ging weiters von einer Gesamtgrundfläche von 2148 m2 und einer Fläche des Tennisplatzes von 363 m2 aus, sodaß auch von der Fläche her die Einstufung des Tennisplatzes als Nebenanlage zu dem auf demselben Grundstück bestehenden Wohnhaus erfolge. Auf Grund des Gutachtens des NÖ Gebietsbauamtes III bestehe auch gemäß den §§ 120 ff. BO keine Veranlassung, die Bewilligung zu versagen, da das geplante Vorhaben zur bestehenden Bebauung in keinem auffallenden Widerspruch stehe.

Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid vom 9. Dezember 1985 wies die NÖ Landesregierung die Vorstellungen der Beschwerdeführer als unbegründet ab. Die Gemeindeaufsichtsbehörde vertrat neuerlich die Auffassung, daß Tennisplätze, Schwimmbecken und andere Anlagen für eine sportliche Betätigung im Bauland-Wohngebiet in untergeordnetem Umfang neben Wohngebäuden zulässig seien, wenn sie nicht gewerbs- oder vereinsmäßig betrieben würden und nicht von vornherein zu erwarten sei, daß ihre Benützung eine Gefährdung oder unzumutbare Belästigung der Anrainer verursachen würde. Sie führte weiters aus, daß zur Beurteilung, ob die Herstellung eines Tennisplatzes im Bauland-Wohngebiet dem Flächenwidmungsplan widerspreche oder nicht, vorerst festzustellen sei, ob der Tennisplatz so geplant sei, daß auf demselben Bauplatz ohne auffallenden Widerspruch zur in der Umgebung bestehenden Bebauung noch ein Wohnhaus errichtet werden könne bzw. ob er gewerblich oder vereinsmäßig oder privat als Hobby genutzt werden soll. Das Ermittlungsverfahren habe nun ergeben, daß der Tennisplatz nur privat als Hobby genutzt werde. Der bautechnische Sachverständige habe in seinem Gutachten vom 7. Jänner 1985 schlüssig festgestellt, daß der Tennisplatz mit der bestehenden Bebauung nicht vergleichbar sei und demnach kein auffallender Widerspruch zur bestehenden Bebauung vorliege. Das Flächenausmaß des Bauplatzes betrage 2148 m2, die Fläche des Tennisplatzes 363 m2, das seien lediglich 17 Prozent der Gesamtfläche. Der Tennisplatz sei demnach als Nebenanlage zu dem bereits auf dem Bauplatz bestehenden Wohngebäude zu qualifizieren. Die Gemeindeaufsichtsbehörde erachtete sodann die zur Frage einer Lärmbelästigung eingeholten Gutachten für schlüssig und hielt den Beschwerdeführern entgegen, sie hätten sich nicht damit begnügen dürfen, den Auffassungen der Sachverständigen bloß mit gegenteiligen Behauptungen entgegenzutreten, sondern die Gutachten der Sachverständigen mit auf gleicher Stufe stehenden Beweismitteln bekämpfen müssen. Zusammenfassend sei eine Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte der Beschwerdeführer und der Bindungswirkung aufsichtsbehördlicher Bescheide nicht eingetreten.

In ihrer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof beantragen die Beschwerdeführer, den angefochtenen Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und/oder wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Über diese Beschwerde sowie über die Gegenschriften der belangten Behörde und der mitbeteiligten Bauwerber hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Vorauszuschicken ist, daß der Verwaltungsgerichtshof die in der Gemeinde bestehenden Raumordnungspläne eingeholt hat. Danach wurden sowohl die Grundstücke der mitbeteiligten Bauwerber als auch der beschwerdeführenden Nachbarn erstmals mit dem vereinfachten Flächenwidmungsplan der Gemeinde vom 16. Dezember 1976, genehmigt von der NÖ Landesregierung als Aufsichtsbehörde mit Bescheid vom 19. Juli 1977, als Bauland gewidmet. In dem vereinfachten Flächenwidmungsplan der Ortsgemeinde Tulbing vom 12. Februar 1981, genehmigt mit Bescheid der NÖ Landesregierung vom 4. August 1981, wurde die Widmung Bauland-Wohngebiet festgesetzt. Die hier maßgeblichen Grundflächen sind daher im Bauland-Wohngebiet gelegen.

Nach § 16 Abs. 1 Z. 1 des NÖ Raumordnungsgesetzes 1976 (ROG), LGBl. 8000-0, sind Wohngebiete Gebiete, die für Wohngebäude und die dem täglichen Bedarf der dort wohnenden Bevölkerung dienenden Gebäude sowie für Betriebe bestimmt sind, welche in Wohngebäuden untergebracht werden können und keine, das örtlich zumutbare Ausmaß übersteigende Lärm- und Geruchsbelästigung sowie sonstige schädliche Einwirkungen auf die Umgebung verursachen können.

Zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist nun die Frage strittig, ob der im Einreichplan dargestellte Tennisplatz ein im Bauland-Wohngebiet zulässiges Bauvorhaben ist. Der Verwaltungsgerichtshof hatte im Beschwerdefall entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht zu prüfen, ob die Verwaltungsbehörden die gestellte Frage richtig oder falsch beantwortet haben, weil, wie der Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen ist, die Gemeindeaufsichtsbehörde schon mehrmals letztinstanzliche Gemeindebescheide aufgehoben hat, sodaß die Bindungswirkung dieser aufsichtsbehördlichen Bescheide bei der Prüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zu beachten ist. So hat der Verwaltungsgerichtshof in dem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 22. Oktober 1971, Slg. N.F. Nr. 8091/A, und in ständiger Rechtsprechung seither zum Ausdruck gebracht, daß die in aufsichtsbehördlichen Bescheiden ausgesprochene Rechtsansicht nicht nur die Gemeinde, die Gemeindeaufsichtsbehörde selbst, sondern auch den Verwaltungsgerichtshof (im Hinblick auf die Rechtskraft des Bescheides) bindet. Freilich sind nur die tragenden Aufhebungsgründe eines aufhebenden Bescheides der Gemeindeaufsichtsbehörde für das fortgesetzte Verfahren bindend, dies allerdings auch dann, wenn durch diese bindende Wirkung ein Widerspruch mit der objektiven Rechtslage bewirkt wird (vgl. etwa die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, S. 489, wiedergegebenen Erkenntnisse). Den Beschwerdeführern erwuchs gleichzeitig aus diesen aufsichtsbehördlichen Bescheiden ein subjektives Recht auf Beachtung dieser Bindungswirkung.

Wie im angefochtenen Bescheid hat nun die Gemeindeaufsichtsbehörde bereits in ihrem unbekämpft gebliebenen Bescheid vom 17. April 1984 die Auffassung vertreten, daß Tennisplätze, wie Schwimmbecken und andere Anlagen für eine sportliche Betätigung dann im Bauland-Wohngebiet errichtet werden dürfen, wenn sie im untergeordneten Umfang neben Wohngebäuden angelegt, nicht gewerbs- oder vereinsmäßig betrieben werden und auch nicht von vornherein zu erwarten ist, daß durch ihre Benützung eine Gefährdung oder unzumutbare Belästigung der Anrainer verursacht würde. Schon damals sprach auch die Gemeindeaufsichtsbehörde aus, daß vorerst festzustellen sei, ob der Tennisplatz so geplant sei, daß auf demselben Bauplatz ohne auffälligen Widerspruch zu der in der Umgebung bestehenden Bebauung noch ein Wohnhaus errichtet werden könne bzw. ob er gewerblich oder vereinsmäßig oder bloß privat als Hobby genutzt werden soll. Weil entsprechende Ermittlungen nicht durchgeführt worden waren, behob damals die Gemeindeaufsichtsbehörde den bei ihr angefochtenen Bescheid.

Schon diese Feststellungen bedeuten für den Verwaltungsgerichtshof, daß er im Beschwerdefall davon auszugehen hatte, daß an sich ein Tennisplatz im Bauland-Wohngebiet zulässig ist, solange er nur jenen Anforderungen entspricht, die die belangte Behörde damals als für die Entscheidung wesentlich angesehen hat. Eine Auseinandersetzung mit den Ausführungen in der Beschwerde, daß ein Tennisplatz im Bauland-Wohngebiet überhaupt nicht zulässig ist, hatte daher zu unterbleiben. Entgegen der Meinung der mitbeteiligten Bauwerber hatte der Verwaltungsgerichtshof auch nicht zu prüfen, ob die Errichtung eines Tennisplatzes für sich allein überhaupt einer baubehördlichen Bewilligung bedarf. Daß dies nämlich der Fall ist, hatte die Gemeindeaufsichtsbehörde bei ihrer Erledigung angenommen, sodaß auch eine Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Ausführungen der Mitbeteiligten nicht zu erfolgen hatte.

Als Kriterium der Zulässigkeit des Tennisplatzes hatte die belangte Behörde den Umstand angesehen, daß er "im untergeordneten Umfang neben Wohngebäuden zulässig sein muß". Auf demselben Bauplatz, so wurde ausgeführt, muß ohne auffälligen Widerspruch zur in der Umgebung bestehenden Bebauung noch ein Wohnhaus errichtet werden können.

Dieses Kriterium findet sich auch in dem aufsichtsbehördlichen Bescheid vom 8. August 1984, wobei in diesem Bescheid näher ausgeführt wurde, welche Fragen in diesem Zusammenhang von einem bautechnischen Sachverständigen zu beantworten sind.

Überprüft man nun in dieser Hinsicht den Einreichplan, so zeigt sich, daß das Grundstück nn/79, welches allein Gegenstand des Bauansuchens ist, die Errichtung eines Wohngebäudes nur mehr in sehr untergeordnetem Umfang zuließe, weil der mit 448 m2 (in den Verwaltungsakten ist wohl irrtümlich von 363 m2 die Rede) ausgewiesene Tennisplatz in einer Länge von 31 m und einer Breite von 15 bzw. 14 m so angeordnet wurde, daß lediglich im nördlichen Bereich zum anschließenden Grundstück der mitbeteiligten Bauwerber (Nr. nn/32) ein Gebäude errichtet werden könnte, welches im Vergleich mit dem Tennisplatz als eher untergeordnet bezeichnet werden müßte. Dies haben offensichtlich auch die mitbeteiligten Bauwerber erkannt, weil sie nach den im Akt getroffenen Feststellungen die beiden genannten Grundstücke zusammenlegen ließen. Eine Änderung des Einreichplanes erfolgte jedoch nicht. Geht man sohin von dem von der belangten Behörde als wesentlich angesehenen Kriterium aus, daß ein Tennisplatz nur im untergeordneten Umfang neben einem (noch zulässigen) Wohngebäude errichtet werden darf, so hätte schon aus diesem Grunde die von den mitbeteiligten Bauwerbern angestrebte Baubewilligung nicht erteilt werden dürfen.

Nun hat freilich der technische Sachverständige des NÖ Gebietsbauamtes III in seinem "Gutachten" vom 7. Jänner 1985 ausgeführt, daß die Spielfläche eines Tennisplatzes kein Gebäude und daher nach den von ihm aufgezeigten Beurteilungsgrundlagen der Tennisplatz mit der bestehenden Bebauung nicht vergleichbar sei. Die wesentlichen Charakteristika der Bebauung würden sich nämlich vornehmlich auf Gebäude beziehen. Als wesentliche Beurteilungsgrundlagen nannte der Sachverständige in diesem Zusammenhang vordere Baufluchtlinien, die Bebauungsweise, die Bebauungshöhe, die Bebauungsdichte und die Gliederung und Gestaltung von Baulichkeiten. Mit dieser Auffassung hat der Sachverständige verkannt, daß dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein Bebauungsplan und vereinfachter Bebauungsplan nicht besteht, ein Gutachten zur Frage, ob ein Vorhaben zur bestehenden Bebauung in einem auffallenden Widersprucht steht, im Sinne des § 120 BO praktisch einen Ersatz für den fehlenden Bebauungsplan ergeben soll. Dies hat die belangte Behörde in ihrem Bescheid vom 8. August 1984 klar zum Ausdruck gebracht, indem sie darauf hinwies, daß durch die Übergangsregelung des § 120 Abs. 3 BO ein einem Bebauungsplan ähnlicher Beurteilungsmaßstab gewährleistet werden soll. Gerade im Hinblick auf diese Entscheidung ist es dem Verwaltungsgerichtshof nicht nachvollziehbar, warum sich die belangte Behörde in dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid mit dem unzulänglichen Gutachten des Sachverständigen vom 7. Jänner 1985 begnügte. Der Gerichtshof verkennt in diesem Zusammenhang nicht, daß die Auffassung der belangten Behörde, auch bei der Errichtung eines Tennisplatzes sei eine Prüfung im Sinne des § 120 BO vorzunehmen, durchaus als problematisch angesehen werden kann, allein diese Rechtsauffassung war mit bindender Wirkung auch von dem Sachverständigen zu beachten. Nun zeigen gerade die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Raumordnungspläne, daß das Grundstück Nr. nn/79 als eigener Bauplatz vorgesehen war; dies läßt deutlich der vereinfachte Flächenwidmungsplan vom 16. Dezember 1976 erkennen, in dem sowohl für dieses Grundstück als auch für das nördlich angrenzende Grundstück Aufschließungsstraßen vorgesehen sind. Beide Grundstücke sind an den seitlichen Grundgrenzen von gleichartigen Grundstücken begrenzt. Dies entspricht auch der Darstellung in dem nunmehr geltenden Flächenwidmungsplan. Das aber bedeutet, daß hier keinesfalls davon ausgegangen werden kann, daß der Tennisplatz in einem untergeordneten Umfang zu dem auf dem Grundstück allenfalls noch zulässigen Gebäude im Bereich der hinteren Grundgrenze steht, betrachtet man nur § 21 BO betreffend die Anordnung von Baulichkeiten auf Bauplätzen. Weil schon dieses Kriterium nicht zutraf, hätte die belangte Behörde die bei ihr neuerlich angefochtene Berufungsentscheidung des Gemeinderates aufheben müssen. Entgegen der Begründung des angefochtenen Bescheides durfte die belangte Behörde jedenfalls nicht die Ansicht vertreten, der Sachverständige sei zu Recht davon ausgegangen, daß das geplante Vorhaben zur bestehenden Bebauung deshalb in keinem auffallenden Widerspruch stehe, weil es sich hier um eine nicht vergleichbare Bebauung handle. Im Hinblick auf die Rechtsansicht, die die belangte Behörde in dem früher in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vertreten hat, hätte eine Aussage, es handle sich um eine nicht vergleichbare Bebauung, doch zu dem Schluß führen müssen, das Vorhaben stehe zur bestehenden Bebauung in einem auffallenden Widerspruch. In tatsächlicher Hinsicht hat ja der Sachverständige in seinem Befund die bestehende Bebauung in der näheren Umgebung gar nicht beschrieben, was er von seiner Rechtsansicht ausgehend, es handle sich um keine vergleichbaren Größen, auch nicht vornehmen mußte.

Da schon auf Grund der dargelegten Erwägungen die belangte Behörde ihren Bescheid mit einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit belastete, erübrigte sich ein Eingehen auf die weiteren Beschwerdeausführungen. Der angefochtene Bescheid war sohin gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 4 VwGG Abstand genommen werden.

Der Zuspruch von Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG und die Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.