TE Vwgh Erkenntnis 1991/3/22 88/18/0366

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Präsident Dr. Petrik und die Hofräte Dr. Degischer und DDr. Jakusch als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Wildmann, über die Beschwerde des AL gegen den Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 13. Juli 1988, Zl. Ib-182-313/87, betreffend Übertretung der StVO 1960, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Vorarlberg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 13. Juli 1988 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, am 26. Oktober 1986 gegen 01.55 Uhr ein dem Kennzeichen nach bestimmtes Moped in Bregenz auf der B 190 in Richtung Stadtmitte auf Höhe des Tapetenmarktes gelenkt zu haben, wobei er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Er habe dadurch eine Übertretung nach § 5 Abs. 1 in Verbindung mit § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960 begangen, weshalb nach der zuletzt zitierten Gesetzesstelle über ihn eine Geldstrafe (Ersatzarreststrafe) verhängt wurde. Zur Begründung der Annahme der Alkoholisierung des Beschwerdeführers führte die belangte Behörde aus, die Alkotestprobe mittels Drägerröhrchens sei um 02.01 Uhr durchgeführt worden, wobei sich die chemische Substanz über die Markierung verfärbt habe. Um 02.17 Uhr sei im Unfallkrankenhaus Bregenz die ärztliche Untersuchung vorgenommen worden. Die Befundaufnahme habe ergeben, daß der Gang auf der Geraden mit geschlossenen Augen unsicher, die Bindehäute gerötet und die Dreh-Nystagmus-Probe mit einer Dauer von 63 sek. positiv gewesen sei. Ebenso sei der Geruch der Ausatemluft nach Alkohol deutlich gewesen, weshalb die klinische Beurteilung auf "mittelstark beeinträchtigt" gelautet habe und ärztliche Bedenken bezüglich der Fahrtüchtigkeit ausgesprochen worden seien. Der Befund der Pupillenreaktion sei mit "prompt" beschrieben worden. Unter Berücksichtigung dieses ärztlichen Untersuchungsergebnisses sei der Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Bregenz in seinem Gutachten vom 5. Mai 1987 zu dem Schluß gekommen, daß das klinische Gutachten des Unfallkrankenhauses Bregenz keine zu Zweifeln Anlaß gebenden Widersprüche enthalte. Bei den unter Alkoholeinfluß auftretenden Ausfallserscheinungen seien individuell sehr unterschiedliche Ausprägungen möglich. Jedoch sei durch einen Dreh-Nystagmus von über 15 Sekunden Dauer eine die Fahrtüchtigkeit ausschließende Beeinträchtigung nachgewiesen. Bei der beschriebenen Befundkonstellation sei es eher unerwartet, daß die Pupillenreaktion als prompt beschrieben worden sei. Daraus sei zu schließen, daß die Blutalkoholkonzentration nicht wesentlich über 1,0 %o gelegen sei. In einer Stellungnahme habe der Beschwerdeführer hiezu ausgeführt, der Gutachter der Bezirkshauptmannschaft Bregenz habe offenbar außer acht gelassen, daß auch Beeinträchtigungen der Leistungsfähigkeit auf die fortgeschrittene Stunde zurückzuführen gewesen sein könnten. Immerhin sei es zum Untersuchungszeitpunkt nach 02.00 Uhr morgens gewesen. Es sei daher durchaus möglich, daß eine "normale Müdigkeit" einen Teil oder sogar den überwiegenden Teil zu der reduzierten Leistung des Beschwerdeführers beigetragen haben könnte. Das Unfallkrankenhaus Bregenz habe in einer Stellungnahme vom 17. Dezember 1987 zu der Befundaufnahme bezüglich der Pupillenreaktion und des verlängerten Dreh-Nystagmus (63 Sekunden) mitgeteilt, daß letzterer zweimal ermittelt worden und richtig sei. Außerdem sprächen die übrigen Parameter der ärztlichen Untersuchung (außer der Pupillenreaktion) doch eher für eine mittelstarke Beeinträchtigung. Auf Grund dieser Verfahrensergebnisse habe der medizinische Amtssachverständige im Berufungsverfahren ein Gutachten sowie ein ergänzendes Gutachten erstattet und hiebei bei der Beurteilung der Frage, ob auf Grund der im ärztlichen Untersuchungsbefund erhobenen "Symptome und Testposition" allein eine die Fahrtüchtigkeit ausschließende Alkoholbeeinträchtigung gegeben sei oder nicht, oder ob dann, wenn darüber hinaus weitere Umstände und Fakten in die Beurteilung miteinbezogen werden (wie sie sich aus dem Akteninhalt ergeben), unter Hinzunahme dieser Umstände (und nicht nur auf Grund des bloßen Untersuchungsbefundes allein) sich eine relevante Alkoholisierung ergebe. Im ersteren Fall sei dem medizinischen Amtssachverständigen eine medizinische Nachbegutachtung infolge der als "prompt" beschriebenen Pupillenreaktion im Hinblick auf den 63 Sekunden dauernden Dreh-Nystagmus "verunmöglicht". Im zweiteren Fall habe der medizinische Sachverständige zu einer relevanten Alkoholisierung gelangen können: Auf Grund der Ergebnisse der Alkotestprobe, wonach diese das Ergebnis "Marke überschritten" erbracht habe, könne zuverlässig festgehalten werden, daß eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 0,6 %o vorgelegen haben müsse, da die Alkotestprobe ab einer Blutalkoholkonzentration von 0,6 %o und darüber "anspringe". Es sei in der Verkehrsmedizin bekannt, daß erschwerende Umstände und Fakten, wie z.B. Nachtfahrten, Müdigkeit, erschwerte Witterungs- bzw. Sichtbehinderungen etc. auch die Fahruntüchtigkeit im Sinne des § 5 StVO 1960 statuieren könnten, wenn der Blutalkoholgehalt weniger als 0,8 %o betrage. Auf Grund des klaren Hinweises des Beschwerdeführers, wonach er auf Grund des Zeitpunktes (gegen 02.00 Uhr morgens) für durchaus möglich halte, daß eine "normale" Müdigkeit einen Teil oder sogar einen überwiegenden Teil zu seinen reduzierten Leistungen beigetragen haben könnte, ferner aus den Angaben im Befundteil A (Vorgeschichte) des ärztlichen Untersuchungsbefundes vom 26. Oktober 1987, welchem widerspruchsfrei zu entnehmen sei, daß eine Mindestblutalkoholkonzentration von 0,6 %o gegeben sei, und weiters durch das ungünstige Zusammenwirken zwischen einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 0,6 %o mit den erschwerenden Umständen und Bedingungen, wie Müdigkeit und Nachtfahrt, sei der medizinische Sachverständige zu dem Schluß gekommen, daß eine Fahruntüchtigkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 StVO 1960 zum Tatzeitpunkt vorgelegen sei.

Dem diesem Gutachten entgegengehaltenen Einwand des Beschwerdeführers, dem Alkoteströhrchen komme keinerlei Beweiskraft zu, sodaß es unzulässig gewesen sei, wenn der Sachverständige aus dem Ergebnis des Alkotests auf eine Alkoholisierung von 0,6 %o geschlossen habe, könne sich die Berufungsbehörde nicht anschließen. Zum einen sei das Ergebnis der Alkotestprobe nicht als Beweismittel gewertet worden, sondern habe der medizinische Sachverständige in seinem Gutachten dieses Ergebnis als "Indiz" unter Berücksichtigung weiterer gegebener Umstände und Fakten in die Beurteilung miteinbezogen. Dabei habe er in zulässiger Weise die Angaben des Beschwerdeführers mitberücksichtigt, daß im Zeitpunkt der Untersuchung bei ihm eine normale Müdigkeit vorgelegen sei. Ebenso habe der medizinische Sachverständige zulässigerweise festgestellt, daß die Alkotestprobe ab einer Blutalkoholkonzentration von 0,6 %o und darüber "anspringe" und daß unter Berücksichtigung des Ergebnisses, daß der Markierungsring überschritten worden sei, festgehalten werden könne, daß eine Blutalkoholkonzentration von 0,6 %o vorgelegen haben müsse. Diese Aussage habe der medizinische Sachverständige auf einschlägige Fachliteratur gestützt, wonach die positive Alkotestprobe einer Mindestblutalkoholkonzentration von 0,7 %o entspreche. Nach den Untersuchungen von "Herbich" und "Kaiser" bestehe sogar Übereinstimmung zwischen Alkotestprobe und Blutalkoholgehalt in einem sehr großen Ausmaß. Eine durchschnittliche und wahrscheinliche Blutalkoholkonzentration von 0,6 %o sei bei einer positiven Alkotestprobe jedenfalls auf Grund zahlreicher Sachverständigendarlegungen - so der Sachverständige - unbestritten. Es könne daher keinesfalls davon ausgegangen werden, daß das Ergebnis der Alkotestprobe als "Beweismittel" im einschlägigen Sinne verwendet worden sei. Vielmehr sei dieses Ergebnis wertend in die gutächtliche Beurteilung einbezogen worden. Der medizinische Amtssachverständige habe in seinem Gutachten ausführlich und für die Behörde nachvollziehbar dargelegt, daß beim Berufungswerber im Tatzeitpunkt eine die Fahrtüchtigkeit ausschließende Alkoholbeeinträchtigung vorgelegen habe.

Auch die im klinischen Gutachten vom 26. Oktober 1986 sowie im amtsärztlichen Gutachten der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vom 5. Mai 1987 festgestellten Alkoholisierungsmerkmale seien in ihrer Gesamtheit durchaus geeignet, den Schluß auf eine Alkoholbeeinträchtigung des Beschwerdeführers zu ziehen, zumal der Gutachter insbesondere auf die gegenüber dem Normalwert erheblich längere Dauer des Nystagmus hingewiesen habe und andererseits die Pupillenreaktion zu 50 % sogar noch bei einem Blutalkoholgehalt von "1,5 % normal bleibe". Die Berufungsbehörde sehe daher keine Veranlassung, auch dieses Gutachten, welches sie ihrer Entscheidung zugrundelege, nicht als schlüssig und mit dem Stand der medizinischen Wissenschaft in Einklang stehend anzusehen. Es stehe somit eine Alkoholbeeinträchtigung des Beschwerdeführers durch die vorerwähnten medizinischen Amtssachverständigengutachten sowie durch seine Angabe bezüglich einer bei ihm vorhandenen "normalen Müdigkeit" fest. Sodann legte die belangte Behörde die Gründe, warum sie das Vorliegen eines Notstandes im Sinne des § 6 VStG 1950 verneinte, sowie die für die Strafbemessung maßgebenden Erwägungen dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, vom Verfassungsgerichtshof mit Beschluß vom 14. Oktober 1988 abgelehnte und mit Beschluß vom 30. November 1988 dem Verwaltungsgerichtshof abgetretene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Mit Recht bekämpft der Beschwerdeführer die Schlüssigkeit des von der belangten Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegten medizinischen Sachverständigengutachtens mit dem Hinweis, daß der Sachverständige im Kern sein Gutachten auf die Aussage stützte, aus dem Ergebnis der Alkotestprobe ergebe sich ein Blutalkoholgehalt beim Beschwerdeführer von 0,6 %o.

Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, ist eine positive Atemluftprobe mit einem Gerät im Sinne des § 5 Abs. 2 a lit. a StVO 1960 als Beweis für das Vorliegen einer Alkoholbeeinträchtigung nicht geeignet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. September 1986, Zl. 86/03/0156). Dieses Gerät dient vielmehr, wie sich aus § 5 Abs. 4 lit. a leg. cit. zweifelsfrei ergibt, ausschließlich der Erhärtung des Verdachtes einer Alkoholbeeinträchtigung, während der Beweis des Vorliegens einer solchen Alkoholbeeinträchtigung der klinischen Untersuchung durch einen medizinischen Sachverständigen oder der Durchführung einer Blutalkoholprobe vorbehalten ist.

Im vorliegenden Fall hat nun der von der belangten Behörde beigezogene Amtssachverständige das Ergebnis der klinischen Untersuchung im Unfallkrankenhaus Bregenz im Hinblick auf den in seinem Befund enthaltenen Widerspruch hinsichtlich des Ergebnisses der Dreh-Nystagmusprobe (von 63 Sekunden) und der Pupillenreaktion (prompt) als nicht nachvollziehbar erklärt. Bei dieser Aussage blieb der Sachverständige auch nach Einholung einer Stellungnahme des die klinische Untersuchung damals durchführenden Arztes. Der Verwaltungsgerichtshof vermag daher die Schlußfolgerung der belangten Behörde, dennoch seien die im klinischen Gutachten vom 26. Oktober 1986 sowie die im amtsärztlichen Gutachten der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vom 5. Mai 1987 festgestellten Alkoholisierungsmerkmale in ihrer Gesamtheit durchaus geeignet, den Schluß auf eine Alkoholbeeinträchtigung des Berufungswerbers zu ziehen, nicht nachzuvollziehen, da es die belangte Behörde unterließ, darzulegen, warum sie meint, die gegenteilige Aussage des von ihr beigezogenen Sachverständigen treffe nicht zu.

Soweit aber der von der belangten Behörde beigezogene Amtssachverständige zum Ergebnis einer durch Alkoholeinwirkung bedingten Fahruntüchtigkeit des Beschwerdeführers zur Tatzeit kam, gründet sich dieses Gutachten in zweifacher Hinsicht auf ungeeignete Prämissen. Zum einen stützt der Gutachter seine Aussage, beim Beschwerdeführer habe eine Alkoholisierung im Ausmaß von 0,6 %o Blutalkoholgehalt zur Tatzeit bestanden, ausschließlich auf das Ergebnis der Atemluftprobe mittels Drägerröhrchens, welche aber, wie oben dargelegt, als Beweismittel für einen bestimmten Grad der Alkoholisierung ungeeignet ist. Zum anderen nimmt dieser Sachverständige das Vorliegen einer Müdigkeit des Beschwerdeführers im Untersuchungszeitpunkt an, ohne daß für eine solche Annahme ausreichende aktenmäßige Grundlagen gegeben gewesen wären. Denn in seiner Stellungnahme vom 19. Juni 1987, auf die sich der Sachverständige bei der fraglichen Feststellung stützt, brachte der Beschwerdeführer keineswegs vor, daß er zum fraglichen Zeitpunkt übermüdet gewesen sei, sondern er stellte lediglich die hypothetische Frage, ob das Ergebnis der klinischen Untersuchung nicht zum Teil oder sogar zum überwiegenden Teil durch eine "normale Müdigkeit" des Beschwerdeführers zustande gekommen sein könne.

Abgesehen davon hätte es, um darauf die Sachverständigenaussage einer Fahruntüchtigkeit des Beschwerdeführers gründen zu können, genauerer Feststellungen über Ursache und Ausmaß der Übermüdung des Beschwerdeführers bedurft. Der Umstand allein, daß die Tatzeit in der Nacht lag, ist keine geeignete Grundlage für die Annahme einer die Fahrtüchtigkeit beeinträchtigenden Übermüdung.

Aus dem Gesagten ergibt sich, daß die Annahme der belangten Behörde, der Beschwerdeführer sei im Tatzeitpunkt infolge Alkoholeinflusses fahruntüchtig gewesen, das Ergebnis einer nicht schlüssigen Beweiswürdigung ist, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben war, ohne auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen.

Der Anregung des Beschwerdeführers, an den Verfassungsgerichtshof den Antrag zu stellen, "die Blasröhrchenverordnung" wegen Gesetzwidrigkeit aufzuheben, vermag der Verwaltungsgerichtshof schon mangels Präjudizialität der fraglichen Norm (Verordnung des Bundesministeriums für Handel und Wiederaufbau vom 1. Jänner 1961 über die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt, BGBl. Nr. 3) nicht zu folgen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991, insbesondere deren Art. III Abs. 2. Das Mehrbegehren auf Zuspruch des Stempelgebührenaufwandes war abzuweisen, weil ein derartiger Aufwand dem Beschwerdeführer lediglich im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof, nicht jedoch auch vor dem Verwaltungsgerichtshof entstanden ist (vgl. die in Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, 3. Auflage, Seite 681 zitierte hg. Judikatur).