TE Vwgh Erkenntnis 1991/4/17 91/02/0003

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Seiler und die Hofräte Dr. Dorner und Dr. Bernard als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gritsch, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid der Wiener Landesregierung vom 7. November 1990, Zl. MA 70-11/264/90/Str, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt (Land) Wien Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe sich am 24. Mai 1988 um 1.15 Uhr an einem näher bezeichneten Ort geweigert, seine Atemluft von einem von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht auf Alkohol untersuchen zu lassen, obwohl er um 1.10 Uhr einen dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw gelenkt habe und habe vermutet werden können, daß er sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Dadurch habe er eine Übertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO 1960 begangen. Über ihn wurde eine Geldstrafe (Ersatzarreststrafe) verhängt.

In seiner an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und beantragt die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides. Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Gerichtshof hat erwogen:

1. Der Beschwerdeführer behauptet zunächst, daß die Voraussetzungen für eine Atemluftprobe nach § 5 Abs. 2 StVO 1960 nicht vorgelegen seien. Es habe nicht vermutet werden können, daß er sich beim Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Nach einer um 2.45 Uhr durchgeführten Blutabnahme wurde ein Blutalkoholgehalt von 0,00 Promille gemessen.

Die belangte Behörde vertritt dagegen den Standpunkt, daß die genannte Voraussetzung für die Aufforderung zur Vornahme einer Atemluftprobe vorgelegen sei, weil der Beschwerdeführer seinen eigenen Angaben gegenüber den Straßenaufsichtsorganen und im Verwaltungsstrafverfahren zufolge am vorangegangenen Abend Alkohol konsumiert habe. Dieser Alkoholkonsum hätte auch noch zur Tatzeit Alkoholgeruch der Atemluft, sohin eines der vom Meldungsleger genannten, beim Beschwerdeführer festgestellten Alkoholisierungssymptome, zur Folge haben können. Sowohl der eingestandene Alkoholkonsum als auch der Alkoholgeruch der Atemluft hätten den Verdacht der Alkoholbeeinträchtigung des Beschwerdeführers begründet.

Die belangte Behörde ist damit im Recht. Sie kann sich diesbezüglich auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes berufen, wonach sowohl einem Straßenaufsichtsorgan gegenüber eingestandener Alkoholkonsum als auch Alkoholgeruch der Atemluft den Verdacht der Alkoholbeeinträchtigung der betreffenden Person begründen (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. November 1989, Zl. 89/03/0170, und vom 18. Oktober 1989, Zl. 89/02/0095). Daß der Beschwerdeführer 1 1/2 Stunden nach der Tat keinen feststellbaren Blutalkoholgehalt mehr aufgewiesen hat, beweist keineswegs, daß zur Tatzeit kein Alkoholisierungssymptom vorgelegen ist, wurde doch auch in dieser Zeitspanne der Alkohol im Blut des Beschwerdeführers abgebaut und kommt es bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Aufforderung zur Atemluftprobe nicht auf den Grad einer allfälligen Alkoholbeeinträchtigung an.

2. Der Beschwerdeführer führt weiters aus, es sei an ihn gar keine Aufforderung im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO 1960 ergangen. An ihn sei von seiten eines der Sicherheitswachebeamten lediglich das Ansinnen gerichtet worden, er hätte "doch gegen einen Alkotest sicher nichts einzuwenden".

Zwar ist mangels entgegenstehender Feststellungen der belangten Behörde davon auszugehen, daß der Wortlaut der an den Beschwerdeführer gerichteten Äußerung so gelautet hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes schreibt aber das Gesetz nicht vor, in welcher Form die Aufforderung zur Vornahme einer Atemluftprobe zu ergehen hat. Diese Aufforderung kann auch in die Form einer Frage gekleidet sein (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Februar 1990, Zl. 89/11/0252). Es ist auch im Zweifel anzunehmen, daß dann, wenn ein Straßenaufsichtsorgan einem Alkoholisierungssymptome aufweisenden Kraftfahrzeuglenker gegenüber von der Vornahme einer Atemluftprobe spricht, eine Aufforderung im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO 1960 vorliegt; es kann doch nicht davon ausgegangen werden, daß das Straßenaufsichtsorgan in dieser Situation lediglich eine unverbindliche Einladung aussprechen oder nur die Möglichkeit einer Atemluftprobe theoretisch erörtern wollte. Es hätte dazu entgegen dem Beschwerdevorbringen gar keiner "spitzfindiger Überlegungen" bedurft, um die wahre Bedeutung der von dem Sicherheitswachebeamten gebrauchten Wendung zu erfassen.

3. Schließlich behauptet der Beschwerdeführer, die Vornahme der Atemluftprobe nicht verweigert zu haben. Er habe lediglich zum Ausdruck gebracht, daß seiner Meinung nach die Voraussetzungen für eine Atemluftprobe nicht vorgelegen seien.

Es kann der belangten Behörde nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie den Hinweis einer zur Vornahme einer Atemluftprobe aufgeforderten Person auf die ihrer Auffassung nach gegebene Rechtswidrigkeit dieser Aufforderung als Verweigerung der Atemluftprobe wertet, soferne dieser Hinweis nicht mit der ausdrücklichen Erklärung der Bereitschaft zu deren Vornahme ungeachtet ihrer behaupteten Rechtswidrigkeit verbunden ist. Daß der Beschwerdeführer eine solche ausdrückliche Erklärung abgegeben hätte, behauptet er in seiner Beschwerde nicht mehr; es kann daher dahinstehen, zu welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer laut seinen Ausführungen in der Berufung gegen das erstinstanzliche Straferkenntnis und laut der schriftlichen Stellungnahme der von ihm als Entlastungszeuge geführten Person vom 29. Juni 1990 (Bl. 55) eine solche Erklärung abgegeben haben will, und ob eine solche Erklärung nicht erst nach Vollendung der Tat - somit verspätet - abgegeben worden ist. Die Zeugenaussagen der Sicherheitswachebeamten, die die in Rede stehende Amtshandlung mit dem Beschwerdeführer durchgeführt haben, geben ebenfalls keinen Anhaltspunkt für eine derartige Annahme.

Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet. Sie war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Zuspruch von Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.