TE Vwgh Erkenntnis 1991/4/25 91/09/0014

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Mag. Meinl und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde der A-GmbH gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 20. Dezember 1990, Zl. IIc/6702 B, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens hatte die beschwerdeführende Partei, die in Wien eine Kunststoff- und Metallwarenfabrik betreibt, am 17. Mai 1990 beim Arbeitsamt Handel-Transport-Verkehr und Landwirtschaft in Wien, für den am 20. Juli 1959 geborenen polnischen Staatsangehörigen T für die berufliche Tätigkeit als Lagerarbeiter mit einer Entlohnung von 70 S pro Stunde die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 (AuslBG), beantragt.

Dieser Antrag war vom genannten Arbeitsamt mit Bescheid vom 15. Juni 1990 unter Berufung auf § 4 Abs. 1 AuslBG mit der fomularmäßigen Begründung wegen Nichtvorliegens eines unter Bedachtnahme auf die öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen bestehenden besonderen Bedürfnisses der inländischen Wirtschaft abgewiesen worden.

Das Landesarbeitsamt Wien als Behörde zweiter Rechtsstufe gab mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 20. Dezember 1990 der Berufung der beschwerdeführenden Partei, in der sie im wesentlichen ausgeführt hatte, der beantragte Ausländer sei bereits seit 1988 als eine von der Verleihfirma E, die ihren Betrieb wegen Verstöße gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz habe schließen müssen, überlassene Arbeitskraft in ihrem Betrieb beschäftigt gewesen und habe sich während dieser Zeit durch Fleiß und Zuverlässigkeit ausgezeichnet, gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 1 AuslBG keine Folge. Zur Begründung führte die Rechtsmittelbehörde nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und Wiedergabe der maßgebenden Rechtslage aus, eine Überprüfung des Arbeitsmarktes habe ergeben, daß derzeit Ersatzarbeitskräfte, die für die konkret beantragte Beschäftigung als Lagerarbeiter geeignet seien, zur Vermittlung vorgemerkt seien und der beschwerdeführenden Partei zur Deckung ihres Arbeitskräftebedarfes zur Verfügung stünden. Im Hinblick auf die Leistungen, die einem Großteil dieser Personen aus der Arbeitslosenversicherung, und somit aus öffentlichen Mitteln, erbracht werden müßten, sei es primäre Aufgabe der Arbeitsmarktverwaltung, diese Arbeitskräfte im öffentlichen Interesse vordringlich in den Arbeitsprozeß (wieder-)einzugliedern. Der beantragte Ausländer hingegen könne noch keine entsprechenden Dienstverhältnisse in Österreich nachweisen, auf Grund deren er Ansprüche auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erworben hätte und zähle daher von vorneherein nicht zu dem iSd § 4b AuslBG begünstigt zu vermittelnden Personenkreis. Da er auch keine nach dem Meldegesetz 1972, BGBl. Nr. 30/1973, ununterbrochene polizeiliche Meldung seit dem 1. April 1990 im Bundesgebiet vorzuweisen vermöge, könnten im Beschwerdefalle auch nicht die erleichterten Prüfungskriterien des § 32 Abs. 1 AuslBG (Entfall der Prüfung der Arbeitsmarktlage) zur Anwendung gelangen. Angesichts dieser Rechtslage sei der beschwerdeführenden Partei im Zuge des Berufungsverfahrens sowohl mit Schreiben vom 27. Juni 1990 als auch mit Schreiben vom 24. Oktober 1990 die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung zur Abdeckung ihres konkreten Arbeitskräftebedarfes angeboten worden. In ihrer dazu erfolgten Stellungnahme vom 2. November 1990 habe die beschwerdeführende Partei ausdrücklich erklärt, keine anderen Kräfte an Stelle des beantragten Ausländers zu wünschen. Durch dieses Desinteresse an der angebotenen Ersatzkraftstellung habe die beschwerdeführende Partei sich die Möglichkeit genommen, sich von der Eignung der zur Verfügung stehenden Ersatzkräfte zu überzeugen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, daß die offene Stelle mit einer begünstigt zu vermittelnden Arbeitskraft hätte besetzt werden können. Im Hinblick auf die aufgezeigten Umstände sei daher die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung unter Bedachtnahme auf § 4 Abs. 1 AuslBG nicht für vertretbar erachtet worden, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit erhobene Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Gerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die beschwerdeführende Partei nach ihrem gesamten Vorbringen in dem Recht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den genannten Ausländer verletzt. Eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides erblickt sie ausschließlich in der unrichtigen Auslegung der mit 1. August 1990 in Kraft getretenen Übergangsbestimmung des § 32 Abs. 1 AuslBG idF der Novelle BGBl. Nr. 450/1990. Es sei zwar richtig, daß diese Bestimmung mit dem Datum 1. April 1990 eine Zäsur einführe und an den Aufenthaltsnachweis die aufrechte polizeiliche Meldung knüpfe, doch könne dies allein nicht als gesetzliche Grundlage der Prüfung, ob eine Beurteilung iS dieser Bestimmung zu erfolgen habe, genügen. Wesentlich sei ihrer Meinung nach die Frage, ob nicht auch der Nachweis der längeren Anwesenheit, insbesondere der tatsächlichen Anwesenheit eines Ausländers in Österreich vor dem 1. April 1990 genüge, um ihn der Vorteile dieser Übergangsbestimmung teilhaftig werden zu lassen.

Diesem Vorbringen bleibt es verwehrt, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu erweisen.

Gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ist demnach an zwei Voraussetzungen geknüpft, nämlich

1. daran, daß die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt UND

2. wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Fehlt auch nur eine dieser beiden Tatbestandsvoraussetzungen, ist den Arbeitsämtern die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung verwehrt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. unter Hinweis auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, beispielsweise das Erkenntnis vom 2. Juli 1987, Zl. 87/09/0051, vom 18. Februar 1988, Zl. 87/09/0289 und vom 25. April 1990, Zl. 89/09/0149) darf bei der Auslegung des § 4 Abs. 1 AuslBG nicht außer acht gelassen werden, daß die vom Gesetzgeber angesprochenen wichtigen öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen erst dann zum Tragen kommen, wenn feststeht, für welche Beschäftigung konkret die Bewilligung beantragt wurde und ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes diese konkrete Beschäftigung zuläßt. Dies wird aber immer dann der Fall sein, wenn nicht feststeht, daß für die Beschäftigung wenigstens ein bestimmter Inländer oder im gegebenen Zusammenhang ein einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben.

Diese Beweisführung erübrigt sich dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein und unbegründet abgelehnt wird (vgl. in diesem Sinn z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. April 1987, Zl. 87/09/0012, vom 25. November 1987, Zl. 87/09/0164, vom 18. Februar 1988, Zl. 87/09/0289, vom 25. April 1990, Zl. 89/09/0149 sowie vom 12. Juli 1990, Zl. 90/09/0047).

Die Behörde stützte ihren angefochtenen Bescheid im wesentlichen darauf, die beschwerdeführende Partei habe eine Ersatzkraftstellung ohne ausreichende Begründung abgelehnt.

Nach der Aktenlage hat die beschwerdeführende Partei ausdrücklich in ihrer Vorhaltsbeantwortung vom 2. November 1990 erklärt, keine andere Kraft an Stelle des beantragten Ausländers verwenden zu können. Ohne einen dem Arbeitsamt erteilten Vermittlungauftrag konnte aber keinesfalls davon als feststehend ausgegangen werden, daß sich unter den dort gemeldeten Arbeitssuchenden keine für den Betrieb der beschwerdeführenden Partei gewillte und geeignete Arbeitskräfte befunden hätten (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Feber 1990, Zl. 89/09/0120).

Gemäß der nach Art. V der Novelle zum Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 450/1990, mit 1. August 1990 in Kraft getretenen Übergangsbestimmung des § 32 Abs. 1 AuslBG, welche u.a. die Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides bildet, ist für Ausländer, die

1. seit dem 1. April 1990 nach dem Meldegesetz 1972, BGBl. Nr. 30/1973, ununterbrochen in Österreich gemeldet sind und keinem Aufenthaltsverbot unterliegen UND

2. für die bis 31. Oktober 1990 ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht wird, eine Beschäftigungsbewilligung ohne Prüfung der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zu erteilen. Bei der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ist insbesondere auf die Kriterien des § 8 Abs. 1 und 2 Bedacht zu nehmen.

Der Gesetzgeber bedient sich in dieser Bestimmung jener Rechtsetzungstechnik (arg.: ... "ist eine Beschäftigungsbewilligung ohne Prüfung der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zu erteilen"), mit der in der Gesetzessprache typischerweise eine Behördenzuständigkeit zur Entscheidung im Rahmen gesetzlicher Gebundenheit zum Ausdruck gebracht wird. Nach dem jeden Zweifel ausschließenden Wortlaut dieser Gesetzesstelle erwächst dem Antragsteller unter der rechtserheblichen Voraussetzung, daß die in den beiden Ziffern im kumulativen Sinne ("und") aufgeführten rechtserheblichen Tatsachen erfüllt sind, ein Rechtsanspruch auf Stattgebung seines Antrages in einem erleichterten Verfahren. Bei Fehlen auch nur eines dieser drei Tatbestandselemente ist den Behörden der Arbeitsmarktverwaltung die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im erleichterten Verfahren rechtens verwehrt.

Die belangte Behörde geht in dem angefochtenen Bescheid davon aus, daß eine der von § 32 Abs. 1 Z. 1 AuslBG geforderten rechtserheblichen Tatsachen nicht gegeben ist, weil der beantragte Ausländer nicht seit dem allein maßgeblichen Stichtag 1. April 1990 ununterbrochen im Bundesgebiet ordnungsgemäß polizeilich gemeldet gewesen sei. Sie verneint damit die rechtliche Möglichkeit, auf der Grundlage des Gesetzes die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung auch im erleichterten Verfahren zu erteilen.

Diese Auffassung der belangten Behörde erweist sich als nicht rechtswidrig.

Durch die von der beschwerdeführenden Partei im Administrativverfahren vorgelegte und bei den Akten des Verwaltungsverfahrens erliegende Meldebestätigung der Bundespolizeidirektion Wien vom 20. August 1990 ist nachgewiesen, daß sich der beantragte Ausländer am 28. Dezember 1989 nach Polen abgemeldet und sich erst am 13. April 1990 aus Polen kommend mit der Unterkunft Wien 6., X-Straße 94/24 wieder angemeldet hatte.

Durch die Rechtsprechung kann von einem im Gesetz festgelegten Stichtag nicht abgewichen werden, das ist Sache des Gesetzgebers. Dieser Stichtag für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung in einem erleichterten Verfahren steht der von der beschwerdeführenden Partei begehrten berichtigenden Interpretation der in Streit stehenden Übergangsbestimmung entgegen. Solcherart aber war die darauf gegründete Entscheidung der belangten Behörde nicht als rechtswidrig zu erkennen. Da es an einer der beiden gemäß § 32 Abs. 1 Z. 1 AuslBG rechtserheblichen Tatsachen als Voraussetzung für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung in einem erleichterten Verfahren gebricht, erweist sich die Beschwerde zur Gänze als unbegründet. Diese war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung, BGBl. Nr. 104/1991.