TE Vwgh Beschluss 1991/4/26 AW 91/04/0004

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag des Vereines "Freizeitclub M", der gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 13. Dezember 1990, Zl. 5/01-621/1-1990, betreffend Anordnung gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1973, erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluß gefaßt:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Nach dem Beschwerdevorbringen im Zusammenhalt mit der vorgelegten Bescheidkopie trug der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg mit Bescheid vom 26. Februar 1990 der Beschwerdeführerin gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1973 auf, die Gaststätte in S, mit Wirkung vom 15. Februar 1990 ab 20.30 Uhr gschlossen zu halten und die unbefugte Ausübung des Gastgewerbes (Betriebsart "Bar") zu unterlassen.

Über eine dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführerin sprach der Landeshauptmann von Salzburg mit Bescheid vom 13. Dezember 1990 dahin ab, daß der Berufung keine Folge gegeben und der erstbehördliche Bescheid mit der Maßgabe bestätigt werde, daß dieser folgendermaßen zu lauten habe:

"Gemäß § 360 Abs. 1 2. Fall GewO wird die Schließung des Lokales des Vereins "Freizeitclub M" in S, wegen des offenkundigen Verdachtes der fortdauernden unbefugten Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart "Bar" (Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 2 GewO) verfügt."

In der Berufung sei - unter anderem - vorgebracht worden, daß die Beschwerdeführerin keine Gastgewerbetätigkeit ausübe. Die in Rede stehenden Räumlichkeiten würden tagsüber von der G-GmbH als Schuhverkaufsgeschäft genutzt und lediglich in den Abendstunden dem Verein als Vereinslokal zur Verfügung gestellt. Die Einrichtungen für den Getränkeausschank dienten nur dazu, kostenlos an die Kunden des Schuhgeschäftes Getränke abzugeben. Die Vereinstätigkeit sei nicht auf die Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet. Ein Gewinn werde nicht erzielt. Die Beschwerdeführerin habe gemäß den Statuten die Aufgabe, die Geselligkeit sowie die Kommunikation zu pflegen und zu fördern und den Mitgliedern die Möglichkeit zu einer sinnvollen Freizeitgestaltung (u.a. auch Schach, Kartenspiele, Lichtbildervorträge, Modeschauen usw.) zu bieten. Zutritt zu den Räumlichkeiten werde nur Vereinsmitgliedern gewährt. Eine Aussage über eine Darlehensrückzahlung aus den Einnahmen könne sich nur auf die Verkaufstätigkeit der G-GmbH bezogen haben. Hiezu wurde in der Bescheidbegründung u.a. ausgeführt, daß es für die Anwendung des zweiten Falles des § 360 Abs. 1 GewO 1973 keine Rolle spiele, ob bereits ein rechtskräftig abgeschlossenes Strafverfahren vorliege. Entscheidend allein sei das Vorliegen des offenkundigen Verdachtes einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 oder 2 GewO 1973 (hier:

unbefugte Ausübung des konzessionierten Gastgewerbes in der Betriebsart "Bar", also Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 2 leg. cit.) und die begründete Annahme des Weiterbetriebes der gesetzwidrigen Gewerbeausübung. Sachverhaltsmäßig sei bezüglich einer angeblichen Verkaufstätigkeit der "G-GmbH" auf die Ermittlungen der Erstinstanz zu verweisen, wonach die Lokalitäten nicht den Eindruck eines Schuhverkaufsgeschäftes erweckten, sondern eindeutig (Eingangsbereich, Innenausstattung, Werbung) als Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart "Bar" anzusehen seien. So habe eine Erhebung unter tags (9. Februar 1990, 11.45 Uhr) ergeben, daß kein Schuhverkauf in den genannten Räumen stattfinde. Eine anwesende Dame habe erklärt, daß bei Kundeninteresse die Schuhe vom gegenüberliegenden Schuhgeschäft R in den Kellerraum gebracht würden. Die Räumlichkeiten des ehemaligen Schuhgeschäftes R würden in der Zwischenzeit jedoch längst als Spielhalle genützt. Es könne daher davon ausgegangen werden, daß das Kellerlokal keiner anderweitigen Nutzung als jener durch die Beschwerdeführerin unterliege. Im Hinblick auf die Ermittlungen der Erstinstanz (Lokalaugenschein am 5., 9. und 15. Februar 1990) und die der Berufungsbehörde (preisrechtliche Überprüfung am 10. Juli 1990) seien die vorangeführten gesetzlichen Voraussetzungen des § 360 Abs. 1 GewO 1973 für die getroffene Anordnung gegeben. Gerade die fehlende Gewinnerzielungsabsicht durch Verkauf der Getränke nach dem Kostendeckungsprinzip sei als vermögensrechtlicher Vorteil für die Vereinsmitglieder anzusehen, da eine Ersparnis gegenüber einer Konsumation in vergleichbaren (mit Gewerbeberechtigung tätigen) Gastgewerbebetrieben vorliege. Die Einrichtung (Bar mit Zapfvorrichtung, Stehbar, Barhocker, Tanzfläche) sowie auch das Getränkeangebot (große Auswahl an Spirituosen, mehrere Whisky- und Schnapssorten, sowie alkoholische Mixgetränke bis zu Champagner) entsprächen dem eines als "Bar" geführten Gastgewerbebetriebes. Eine Versorgung der Mitglieder mit Speis und Trank in einfacher Weise liege hier zweifelsfrei nicht vor, weshalb der begründete Verdacht einer gemäß § 1 Abs. 6 GewO 1973 als Gastgewerbe in der Betriebsart "Bar" anzusehenden Tätigkeit gegeben sei. Dieser Beurteilung stünden auch allfällige sonstige Vereinsaktivitäten wie Kartenspiel, Schach usw. nicht entgegen, da eine Lokalität mit den geschilderten Einrichtungen hiefür keinesfalls erforderlich sei. Die Annahme, daß das Lokal weiterbetrieben werde, ergebe sich nicht nur aus der schriftlichen Antwort des Beschwerdevertreters auf die Mitteilung der Erstinstanz vom 18. Jänner 1990, sondern auch aus der im Bescheid bezeichneten Aussage. Danach komme unmißverständlich zum Ausdruck, daß das Lokal weiterbetrieben werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, zur hg. Zl. 91/04/0040 protokollierte Beschwerde, mit der der Antrag verbunden ist, ihr die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, da einerseits einer Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zwingende öffentliche Interessen nicht entgegenstünden, andererseits jedoch mit einem allfälligen Vollzug des angefochtenen Bescheides ein unverhältnismäßiger Nachteil für die Beschwerdeführerin verbunden wäre. Dies insbesondere deshalb, da die zwangsweise Durchsetzung der gesetzwidrig verfügten Schließung des Vereinslokales für sie eine äußerst problematische und schwierige Situation hervorrufen würde, insbesondere dadurch, daß die Vereinstätigkeiten vollkommen unterbunden würden, wobei die Beschwerdeführerin zur Deckung ihrer Fixausgaben auf die Einnahmen durch die Vereinstätigkeit unbedingt angewiesen sei. Durch die Schließung des Vereinslokales würde daher für den Verein ein nicht wiedergutzumachender wirtschaftlicher Schaden entstehen und es könnte dadurch zu ernsten Problemen bezüglich der wirtschaftlichen Situation des Vereines kommen.

Der belangten Behörde wurde Gelegenheit gegeben, sich zum Aufschiebungsantrag der Beschwerdeführerin zu äußern; eine Stellungnahme der belangten Behörde wurde jedoch innerhalb der hiefür vorgesehenen Frist nicht erstattet.

Gemäß § 30 Abs. 1 VwGG kommt den Beschwerden eine aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes nicht zu. Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle hat jedoch der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluß zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im vorliegenden Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu prüfen und vermag auch die dargestellten Annahmen der belangten Behörde in diesem Provisorialverfahren nicht etwa von vornherein als unschlüssig zu erkennen. Danach ist aber bei der hier zu treffenden Entscheidung davon auszugehen, daß die Tatbestandsvoraussetzungen des § 360 Abs. 1 zweiter Satz GewO 1973 in Ansehung der in Rede stehenden Vorgangsweise der Beschwerdeführerin erfüllt sind.

Ausgehend davon strebt aber die Beschwerdeführerin - die sachverhaltsmäßig im Rahmen ihres Beschwerdevorbringens u.a. auch auf eine, ihrer Annahme nach nicht den gewerberechtlichen Vorschriften unterliegende entgeltliche Abgabe von Getränken an ihre Mitglieder Bezug nimmt - mit dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im Ergebnis eine Rechtsstellung an, nämlich diese Tätigkeit unabhängig von in den gewerberechtlichen Vorschriften für den Fall einer unbefugten Gewerbeausübung vorgesehenen Sanktionen ausüben zu dürfen, die sie in diesem Umfang selbst im Falle der Aufhebung des angefochtenen Bescheides nicht hätte.

Dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung war daher - abgesehen vom Fehlen eines entsprechend konkretisierten Vorbringens zur Dartuung des Tatbestandsmerkmales des unverhältnismäßigen Nachteiles im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG - schon im Hinblick darauf nicht stattzugeben.