TE Vwgh Erkenntnis 1991/5/14 89/08/0182

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Müller, Dr. Novak und Dr. Mizner als Richter, im Beisein der Schriftführerin Magistratsoberkommissär Dr. Kral, über die Beschwerde des Peter P gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 29. März 1989, Zl. 121.990/1-7/89, betreffend Versicherungspflicht nach dem GSVG (mitbeteiligte Partei: Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft in 1053 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) Aufwendungen in der Höhe von S 505,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Mit Bescheid vom 5. Juli 1988 stellte die mitbeteiligte Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft fest, daß der Beschwerdeführer gemäß §§ 2 Abs. 1 Z. 3, 6 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 3 Z. 3 des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes (GSVG) ab 28. Jänner 1985 bis laufend in der Kranken- und Pensionsversicherung pflichtversichert sei.

In ihrer Begründung verwies die mitbeteiligte Sozialversicherungsanstalt nach Wiedergabe der angewendeten gesetzlichen Bestimmungen auf den Umstand, daß der Beschwerdeführer (der auch Gesellschafter der GmbH ist) am 18. (richtig: 28.) Jänner 1985 einen Antrag auf Eintragung als Geschäftsführer in das Handelsregister gestellt habe. Die "P. Dienstleistungsgruppe GmbH.", deren Firma nunmehr auf Grund einer Handelsregistereingabe vom 15. Jänner 1987 "P. GmbH."

laute, habe am 13. Jänner 1984 eine die Pflichtversicherung begründende Berechtigung (verliehen durch den Stadtmagistrat Innsbruck, Zl. I-465/1984) erlangt. Daß der Beschwerdeführer die deutsche Staatsbürgerschaft besitze bzw. einen ausländischen Wohnsitz habe, stelle keinen Ausnahmetatbestand im Sinne des Art. 5 des deutsch-österreichischen Abkommens über Soziale Sicherheit dar. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Der Beschwerdeführer erhob Einspruch.

1.2. Mit Bescheid vom 6. Februar 1989 gab der Landeshauptmann von Tirol dem Einspruch keine Folge und bestätigte den Bescheid der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt.

Nach der Begründung habe der Beschwerdeführer in seinem Einspruch vorgebracht, daß er deutscher Staatsbürger sei und seinen ordentlichen Wohnsitz in München habe. Gemäß Art. 5 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland über die Soziale Sicherheit richte sich die Versicherungspflicht nach den Rechtsvorschriften des Vertragsstaates, in dessen Gebiet die Erwerbstätigkeit ausgeübt werde. Dabei seien die vertragsschließenden Staaten nach Auffassung des Beschwerdeführers generell bestrebt, eine Doppelversicherung zu vermeiden. Der Beschwerdeführer übe im österreichischen Bundesgebiet tatsächlich keine Erwerbstätigkeit im Sinne des genannten Abkommens aus. Unter einer solchen Erwerbstätigkeit könne nach der Intention der beiden Vertragsstaaten nur eine nachhaltige, auf Ertrag gerichtete Tätigkeit verstanden werden. Die Bestellung des Beschwerdeführers zum Geschäftsführer sei jedoch rein formalistischer Natur und bislang habe er keine wie immer geartete geschäftsführerische Tätigkeit auf Grund dieser Bestellung in Österreich entfaltet. Die Aufgaben der Geschäftsführung würden seit Gründung der Gesellschaft einzig und allein durch den zweiten Geschäftsführer der Gesellschaft ausgeübt. Der Beschwerdeführer beziehe außerdem weder ein Gehalt noch eine Aufwandsentschädigung. Allein dieser Umstand sei geeignet, eine Erwerbstätigkeit auszuschließen, zumal der Begriff "Erwerbstätigkeit" eng mit dem Begriff der Einnahmen- und Ertragserzielung verknüpft sei. Eine solche Erwerbstätigkeit übe der Beschwerdeführer ausschließlich in der Bundesrepublik Deutschland aus, wo er als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer beim Amtsgericht München protokolliert sei. Auf Grund dieser Tätigkeit sei er bereits in der Bundesrepublik Deutschland umfassend in der Sozialversicherung pflichtversichert.

Diesem Vorbringen hielt der Landeshauptmann entgegen, daß die P. GmbH. Inhaberin der Berechtigung zum Betrieb eines eines Bewachungsgewerbes und auf Grund dieser Gewerbeberechtigung Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Tirol sei. Der Beschwerdeführer, der deutscher Staatsangehöriger mit ordentlichem Wohnsitz in München sei, sei Gesellschafter dieser Gesellschaft. Mit Schreiben vom 28. Jänner 1985 sei die Antragstellung auf seine Eintragung als Geschäftsführer dieser Gesellschaft in das Handelsregister erfolgt. Der Beschwerdeführer übe seine Geschäftsführertätigkeit in keinem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt aus, das Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 ASVG begründe. Als geschäftsführender Gesellschafter unterliege der Beschwerdeführer deshalb gemäß § 6 Abs. 1 Z. 3 GSVG ab dem 28. Jänner 1985 (Tag der Antragstellung auf Eintragung des Geschäftsführers in das Handelsregisters) der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung. Sein Einwand, daß er keine Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer ausübe, könne keine Ausnahme von der Versicherungspflicht begründen. Die Geschäftsführereigenschaft des Gesellschafters einer GmbH. sei ein "formalisierendes" Merkmal der Versicherungspflicht. Es sei unerheblich, was im Innenverhältnis vereinbart worden sei. Auch der Einwand, daß die Aufgaben des Geschäftsführers von einem zweiten Geschäftsführer wahrgenommen würden und der Beschwerdeführer für seine Tätigkeit als Geschäftsführer kein Einkommen beziehe, sei gleichfalls unbeachtlich. Nach der zitierten Gesetzesbestimmung sei jeder geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH. versicherungspflichtig. Die Erzielung eines Einkommens sei für die Begründung der Versicherungspflicht nicht erforderlich. Auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, daß er deutscher Staatsangehöriger sei und auf Grund seiner Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer in der Bundesrepublik Deutschland der Pflichtversicherung unterliege, stelle ebenfalls keinen Ausnahmegrund von der Pflichtversicherung nach dem GSVG dar. Nach Art. 5 des Abkommens über Soziale Sicherheit richte sich die Versicherungspflicht, soweit die Art. 6 bis 10 nichts anderes bestimmten, nach den Rechtsvorschriften des Vertragsstaates, in dessen Gebiet die Erwerbstätigkeit ausgeübt werde. Das zitierte Abkommen enhalte keine eine gleichzeitige Versicherungspflicht in beiden Vertragsstaaten ausschließende Bestimmung. Dies habe zur Folge, daß bei gleichzeitiger Ausübung zweier selbständiger Erwerbstätigkeiten in beiden Vertragsstaaten doppelte Versicherungspflicht in den einzelnen Versicherungszweigen bestehe.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung.

1.3. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 keine Folge gegeben und der Bescheid des Landeshauptmannes bestätigt.

Nach der Begründung habe der Beschwerdeführer in seiner Berufung im wesentlichen das Fehlen einer Erwerbstätigkeit im Inland behauptet, da er tatsächlich keine geschäftsführerische Tätigkeit entfalte, als Geschäftsführer auch keine Einkünfte beziehe und zudem Staatsbürger der Bundesrepublik Deutschland mit Wohnsitz in der Bundesrepublik sei.

Demgegenüber vertrat die belangte Behörde - unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - die Auffassung, daß das Erfordernis der selbständigen Erwerbstätigkeit im Inland nicht ein tatsächliches Tätigwerden einer Person im Inland erfordere. Der Inhaber einer inländischen Gewerbeberechtigung, der als solcher Kammermitglied sei, unterliege der Pflichtversicherung auch ungeachtet des Umstandes, daß er ausländischer Staatsbürger sei und seinen ordentlichen Wohnsitz im Ausland habe. Auch der im Ausland lebende vertretungsbefugte Gesellschafter einer inländischen offenen Handelsgesellschaft sei im Inland selbständig erwerbstätig (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1962, Zl. 1420/59). Auch der geschäftsführende Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, der ausländischer Staatsbürger mit ordentlichem Wohnsitz im Ausland sei, sei dennoch als im Inland in der gewerblichen Wirtschaft selbständig erwerbstätig anzusehen, wenn die Gesellschaft Mitglied einer inländischen Kammer der gewerblichen Wirtschaft sei und die weiteren Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG erfüllt seien. In diesem Sinne sei auch die Bestimmung des Art. 5 erster Satz des Abkommens über Soziale Sicherheit zu verstehen. Der Umstand, daß der Beschwerdeführer als Geschäftsführer überhaupt nicht tätig werde und als Geschäftsführer auch keine Einkünfte beziehe, sei nach der Bestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG für seine Pflichtversicherung ohne Bedeutung.

1.4. Mit Beschluß vom 12. Juni 1989, B 584/89-3, hat der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde abgelehnt und diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

Mit Schriftsatz vom 27. September 1989 hat der Beschwerdeführer die an den Verfassungsgerichtshof gerichtete Beschwerde ergänzt und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes beantragt.

1.5. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und - ebenso wie die mitbeteiligte Sozialversicherungsanstalt - von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Der Beschwerdeführer bringt im wesentlichen - wie bereits im Verwaltungsverfahren - vor, als Geschäftsführer der P. GmbH. nie tätig geworden zu sein und als Geschäftsführer dieser Gesellschaft auch keinerlei Einkünfte bezogen zu haben. Er sei deutscher Staatsbürger mit ordentlichem Wohnsitz in München. Er sei auch vertretungsberechtigter Geschäftsführer der P. GmbH. mit Sitz in München und als solcher bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte in Berlin umfassend sozialversichert. Da er keinen Wohnsitz in Österreich habe, könne er auch nicht in den Genuß von Leistungen der österreichischen Sozialversicherung gelangen. § 2 GSVG regle die Kranken- und Pensionsversicherung der im Inland selbständig Erwerbstätigen. Unter "Erwerbstätigkeit" könne nur eine auf Gewinn gerichtete Tätigkeit gemeint sein, also eine Tätigkeit, die auf gewisse Einnahmen abziele. Daran fehle es jedoch in seinem Fall.

2.2. Das GSVG regelt in seinem § 1 unter anderem die Kranken- und die Pensionsversicherung der im Inland in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen.

§ 2 Abs. 1 GSVG idF der Novelle BGBl. 1980/586 lautet auszugsweise:

"§ 2. (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:

1.

die Mitglieder der Kammern der gewerblichen Wirtschaft;

2.

...

3.

die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sofern diese Gesellschaft Mitglied einer der in Z. 1 bezeichneten Kammern ist und diese Personen nicht bereits aufgrund ihrer Beschäftigung als Geschäftsführer der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz unterliegen oder aufgrund dieser Pflichtversicherung Anspruch auf Kranken-, oder Wochengeld aus der Krankenversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz haben, auch wenn dieser Anspruch ruht, oder auf Rechnung eines Versicherungsträgers Anstaltspflege erhalten oder in einem Genesungs-, Erholungs- oder Kurheim oder in einer Sonderkrankenanstalt untergebracht sind oder Anspruch auf Ersatz der Pflegegebühren gemäß § 131 oder § 150 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes einem Versicherungsträger gegenüber haben."

Gemäß § 2 Abs. 2 GSVG besteht die Pflichtversicherung mit der Pensionsversicherung für die im Abs. 1 genannten Personen nur, wenn sie das 15. Lebensjahr vollendet haben.

Von der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung sind gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 GSVG Personen ausgenommen, die das Ruhen ihres Gewerbebetriebes bzw. ihrer Befugnis zur Ausübung der die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung begründenden Erwerbstätigkeit angezeigt haben, für die Dauer des Ruhens.

Von der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung sind überdies gemäß § 4 Abs. 2 Z. 3 lit. a leg. cit. Personen ausgenommen, die nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversichert sind. Die übrigen Ausnahmetatbestände des § 4 GSVG kommen im Beschwerdefall auf Grund des gegebenen Sachverhaltes nicht in Betracht.

Gemäß § 6 Abs. 1 Z. 3 GSVG beginnt die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung bei den in § 2 Abs. 1 Z. 3 genannten Gesellschaftern mit dem Tag der Erlangung einer die Pflichtversicherung begründenden Berechtigung durch die Gesellschaft, bei Bestellung des Gesellschafters einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zum Geschäftsführer mit dem Tag der Antragstellung auf Eintragung des Geschäftsführers in das Handelsregister, bei Eintritt eines Geschäftsführers in die Gesellschaft mit dem Tag des Eintrittes.

Gemäß § 6 Abs. 3 Z. 3 GSVG beginnt die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unter denselben Voraussetzungen.

Gemäß § 3 Abs. 2 des Handelskammergesetzes, BGBl. 1946/182, sind Mitglieder jeder Kammer der gewerblichen Wirtschaft alle physischen und juristischen Personen sowie offene Handelsgesellschaften (Kommanditgesellschaften), die zum selbständigen Betrieb von Unternehmungen des Gewerbes, der Industrie, des Handels, des Geld-, Kredit- und Versicherungswesens, des Verkehrs und des Fremdenverkehrs berechtigt sind.

Die Kammermitgliedschaft hängt demnach von der Berechtigung zum selbständigen Betrieb der eben genannten Unternehmungen, nicht aber von der Ausübung dieser Berechtigung selbst oder von der tatsächlichen Erfassung der Kammermitgliedschaft durch die Kammern ab (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Februar 1991, Zl. 89/08/0210, mit weiteren Judikaturhinweisen).

Art. 5 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 22. Dezember 1966, BGBl. 1969/382 in der Fassung des Zweiten Zusatzabkommens, BGBl. 1975/280, bestimmt:

"Die Versicherungspflicht richtet sich, soweit die Art. 6 bis 10 nichts anderes bestimmen, nach den Rechtsvorschriften des Vertragsstaates, in dessen Gebiet die Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Dies gilt bei Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auch, wenn sich der Dienstgeber (Arbeitgeber) im Gebiet des anderen Vertragsstaates befindet."

2.3. Vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage kann die Bejahung der Versicherungspflicht des Beschwerdeführers in der Kranken- und Pensionsversicherung nach dem GSVG durch die belangte Behörde nicht als rechtswidrig erkannt werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann den in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen nicht entnommen werden, daß darin hinsichtlich der Versicherungspflicht auf die Entgeltlichkeit der Geschäftsführertätigkeit eines geschäftsführenden Gesellschafters einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung abgestellt wird. Die Geschäftsführereigenschaft des Gesellschafters ist ein formalisiertes Merkmal der Versicherungspflicht, wobei es nicht maßgebend ist, was im Innenverhältnis vereinbart wurde (vgl. etwa das Erkenntnis vom 21. April 1986, Zl. 84/08/0168, und vom 29. Juni 1987, Zl. 87/08/0057). Daß § 1 GSVG die Kranken- und Pensionsversicherung der in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen und bestimmter freiberuflich selbständig Erwerbstätiger regelt, hat nicht - wie der Beschwerdeführer meint - zur Voraussetzung, daß unbedingt eine auf Gewinn oder zumindest auf Einnahmenerzielung gerichtete Tätigkeit vorliegen muß. Bei den nach § 1 GSVG versicherten selbständig Erwerbstätigen in der gewerblichen Wirtschaft wird vielmehr gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG das Merkmal einer selbständigen Erwerbstätigkeit - d.h. einer nachhaltigen, auf Ertrag gerichteten sowie auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübten Tätigkeit - durch das Erfordernis der Kammermitgliedschaft der Gesellschaft abgedeckt (vgl. das zu § 2 Abs. 1 Z. 1 GSVG ergangene Erkenntnis vom 30. Juni 1983, Zl. 82/08/0083, 0084, VwSlg. 11 110/A). In diesem Zusammenhang ist auch unbeachtlich, daß der Beschwerdeführer nach seinem Vorbringen keinerlei Tätigkeit als Geschäftsführer in tatsächlicher Hinsicht entfaltet.

Was den Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 5 des Abkommens über Soziale Sicherheit betrifft, so ist darauf zu erwidern, daß die in der zitierten Vorschrift bezogenen Art. 6 bis 10 des genannten Abkommens keine Regelung enthalten, aus der eine Ausnahme von der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung nach § 2 Abs. 1 GSVG für Personen abgleitet werden kann, die neben ihrer die Versicherungspflicht nach dem GSVG bewirkenden selbständigen Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer einer GesmbH. als solcher auch in der Bundesrepublik Deutschland versichert sind.

Was schließlich den Einwand anlangt, der Beschwerdeführer könne nicht in den Genuß von Leistungen der Sozialversicherung gelangen, wenn er in Österreich keinen Wohnsitz habe, so ist darauf zu verweisen, daß gemäß § 89 Abs. 3 Z. 1 ASVG ein Ruhen von Leistungsansprüchen nicht eintritt, wenn etwa durch ein zwischenstaatliches Übereinkommen anders bestimmt wird. Solche Regelungen treffen zB. die Art. 4, 14 bis 19, 23 und 24 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit, BGBl. 1969/382, in der Fassung des Zusatzabkommens

BGBl. 1975/280.

2.4. Auf Grund dieser Erwägungen hat die belangte Behörde die Versicherungspflicht des Beschwerdeführers in der Kranken- und Pensionsversicherung nach dem GSVG zu Recht bejaht, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. 1991/104, die gemäß ihrem Art. III Abs. 2 auf das vorliegende Verfahren anzuwenden ist.