TE Vwgh Erkenntnis 1991/5/14 90/11/0221

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hrdlicka und die Hofräte Dr. Dorner, Dr. Waldner, Dr. Bernard und Dr. Graf als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Vesely, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 23. Oktober 1990, Zl. Ib-277-57/90, betreffend vorübergehende Entziehung der Lenkerberechtigung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.480,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 23. Oktober 1990 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 74 Abs. 1 KFG 1967 die ihm erteilte Lenkerberechtigung für Kraftfahrzeuge der Gruppen A und B entzogen und zugleich gemäß § 73 Abs. 2 leg. cit. ausgesprochen, daß dem Beschwerdeführer "auf die Dauer von 8 Monaten, gerechnet vom Tage der Abnahme bzw. der Abgabe des Führerscheines, keine neue Lenkerberechtigung erteilt werden darf".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Nach der Begründung des angefochtenen Bescheides beruht die gegenständliche Entziehungsmaßnahme auf der - im Wege der selbständigen Vorfragenbeurteilung gemäß § 38 AVG 1950 getroffenen - Annahme, daß der Beschwerdeführer am 23. Februar 1990 um 21.45 Uhr an einem näher bezeichneten Tatort einen dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und dadurch eine Übertretung nach (§ 99 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit) § 5 Abs. 1 StVO 1960 begangen habe, sodaß vom Vorliegen einer bestimmten Tatsache gemäß § 66 Abs. 2 lit. e KFG 1967 und auf Grund deren Wertung von der mangelnden Verkehrszuverlässigkeit des Beschwerdeführers auszugehen sei. Dabei stützte sich die belangte Behörde darauf, daß bei einer mittels eines Atemalkoholmeßgerätes gemäß § 5 Abs. 2a lit. b StVO 1960 vorgenommenen Untersuchung der Atemluft des Beschwerdeführers ein Alkoholgehalt von 0,68 mg/l festgestellt worden sei.

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. März 1991, G 274-283/90 u.a., wurden der zweite Satz des Absatzes 4a ("Im Falle einer Untersuchung der Atemluft nach Abs. 2a lit. b hat eine Vorführung nach Abs. 4 zu unterbleiben.") sowie die Wortfolge "von 0,4 bis 0,5 mg/l" in Absatz 4b des § 5 der Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl. Nr. 159, in der Fassung der 13. StVO-Novelle, BGBl. Nr. 105/1986, als verfassungswidrig aufgehoben, wobei ausgesprochen wurde, daß die aufgehobenen Bestimmungen auch in jenen Rechtssachen nicht mehr anzuwenden sind, in denen vor dem 27. Februar 1991, 10.30 Uhr, Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht wurde.

Im Hinblick darauf, daß die vorliegende Beschwerde bereits vor dem genannten Zeitpunkt eingebracht wurde, ist der verwaltungsgerichtlichen Prüfung des angefochtenen Bescheides auf seine Rechtmäßigkeit die bereinigte Rechtslage zugrunde zu legen. Danach hätte aber der Beschwerdeführer gemäß § 5 Abs. 4b StVO 1960 die Mitwirkung der Organe der Straßenaufsicht an einer Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zur Beseitigung der (nach der Aktenlage) von ihm geäußerten Zweifel am Ergebnis der Atemalkoholmessung in Anspruch nehmen können (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. April 1991, Zl. 90/02/0166, und vom 24. April 1991, Zl. 91/03/0023, in welchen Fällen solche Zweifel geäußert bzw. nicht geäußert wurden). Da ihm dies nach der bei Erlassung des angefochtenen Bescheides angewendeten Rechtslage verwehrt war, er jedoch andernfalls auf diese Weise das Ergebnis der Atemluftuntersuchung im Sinne des § 5 Abs. 4a leg. cit. hätte widerlegen können, ist der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

Der angefochtene Bescheid war somit schon aus diesem Grunde, ohne daß noch auf das Beschwerdevorbringen einzugehen war, gemäß § 42 Abs. 2 Z.1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.