TE Vwgh Erkenntnis 1991/5/14 90/08/0202

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Müller, Dr. Novak und Dr. Mizner als Richter, im Beisein der Schriftführerin Magistratsoberkommissär Dr. Kral, über die Beschwerde des Gustav G. gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 14. September 1990, Zl. MA 14-S 20/90, betreffend Beitragshaftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG (mitbeteiligte Partei: Wiener Gebietskrankenkasse in 1101 Wien, Wienerbergstraße 15-19), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Mit Bescheid vom 4. Mai 1990 sprach die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, daß der Beschwerdeführer als Geschäftsführer gemäß § 67 Abs. 10 ASVG im Zusammenhang mit § 83 ASVG verpflichtet sei, der Mitbeteiligten die auf dem Beitragskonto des Beitragsschuldners protokollierte Firma S. GesmbH rückständigen Sozialversicherungsbeiträge samt Nebengebühren (Verzugszinsen berechnet bis 2. Mai 1990) im Betrag von S 373.359,43 zuzüglich Verzugszinsen seit 3. Mai 1990 in der sich jeweils ergebenden Höhe, berechnet von S 324.203,89, binnen 14 Tagen nach Zustellung dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu bezahlen.

Nach der Begründung hätten die im angeschlossenen Rückstandsausweis vom 2. Mai 1990 ausgewiesenen Beiträge samt Nebengebühren nicht eingebracht werden können. Der Beschwerdeführer sei als Geschäftsführer zur Vertretung des Beitragsschuldners berufen. Zu seinen Pflichten gehöre es, dafür zu sorgen, daß die Beiträge ordnungsgemäß entrichtet würden. Da dies schuldhaft unterblieben sei und die Beiträge nicht hätten eingebracht werden können, sei die Haftung für die Beiträge samt Nebengebühren auszusprechen gewesen.

Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer Einspruch erhoben.

1.2. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Einspruch des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 als unbegründet abgewiesen und der Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse bestätigt.

In ihrer Begründung verwies die belangte Behörde zunächst auf den Einspruch des Beschwerdeführers, in dem dieser im wesentlichen vorgebracht habe, im erstinstanzlichen Bescheid fehlten nachvollziehbare Feststellungen darüber, ob der Beschwerdeführer im Zeitraum März bis Mai 1989 überhaupt eine zur Vertretung des Beitragsschuldners berufene Person gewesen sei. Ferner habe der Beschwerdeführer vorgebracht, seine Aufgabe an eine dritte Person delegiert zu haben, sodaß es seinerseits an einem Verschulden fehle. Außerdem sei § 67 Abs. 10 ASVG als verfassungswidrig aufgehoben worden, weshalb mangels einer neuen gesetzlichen Regelung eine Haftung des Beschwerdeführers nicht gegeben sei.

Demgegenüber hob die belangte Behörde hervor, daß dem Beschwerdeführer in einem ergänzenden Ermittlungsverfahren Gelegenheit geboten worden sei, die Gleichbehandlung der Sozialversicherungsbeiträge mit anderen Verbindlichkeiten im Haftungszeitraum nachzuweisen. Dabei habe sich ergeben, daß im Haftungszeitraum die Löhne der Dienstnehmer der Beitragsschuldnerin zur Gänze beglichen worden, die in diesem Zeitraum fälligen Sozialversicherungsbeiträge jedoch zur Gänze unberichtigt geblieben seien. Es müsse daher davon ausgegangen werden, daß eine Ungleichbehandlung der Sozialversicherungsbeiträge mit anderen Verbindlichkeiten erfolgt sei, weshalb ein schuldhaftes Verhalten und damit eine Haftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG vorliege. Der Beschwerdeführer sei seinen eigenen Angaben zufolge seit Gründung der Beitragsschuldnerin deren Geschäftsführer gewesen und erst mit 7. Juli 1989 von dieser Funktion abberufen worden. Im Haftungszeitraum habe der Beschwerdeführer seine Funktion als Geschäftsführer ausgeübt. Die Übertragung seiner Aufgaben an eine "delegierte Person" könne das Verschulden des Geschäftsführers nicht ausschließen, da diesen eine besondere Sorgfaltspflicht treffe, die zur Folge habe, daß er durch geeignete Aufsichtsmaßnahmen dafür zu sorgen habe, daß die Erfüllung von an sich die juristische Person treffenden abgabenrechtlichen Pflichten tatsächlich erfolge. Was seine Einwendungen anlange, nach Aufhebung der Bestimmung des § 67 Abs. 10 ASVG durch den Verfassungsgerichtshof ermangle es an einer neuen gesetzlichen Regelung, so sei darauf hinzuweisen, daß am 1. Jänner 1990 eine neue, der Bundesabgabenordnung (BAO) angeglichene Fassung des § 67 Abs. 10 ASVG in Kraft getreten und im Beschwerdefall zur Anwendung gelangt sei.

1.3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

1.4. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und ebenso wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse eine Gegenschrift erstattet.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. § 67 Abs. 10 ASVG in der Fassung der 41. Novelle, BGBl. 1986/111, lautet:

"(10) Die zur Vertretung juristischer Personen berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen haften im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Beitragsschuldnern für die von diesen zu entrichtenden Beiträge insoweit, als die Beiträge aus Verschulden des Vertreters nicht bei Fälligkeit entrichtet werden."

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 9. März 1989, G 163/88 und Folgezahlen, die Worte "zur Vertretung juristischer Personen berufenen Personen und die" in dieser Bestimmung aufgehoben und ausgesprochen, daß die Aufhebung mit Ablauf des 28. Februar 1990 in Kraft tritt.

Bereits mit Wirkung vom 1. Jänner 1990 wurde § 67 Abs. 10 ASVG durch die 48. Novelle zum ASVG (Art. I Z. 4), BGBl. 1989/642, neu gefaßt. Diese Bestimmung hat nunmehr folgenden Inhalt:

"Die zur Vertretung juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaften (offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft) berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen haften im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Beitragsschuldnern für die von diesen zu entrichtenden Beiträge insoweit, als die Beiträge infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können. Vermögensverwalter haften, soweit ihre Verwaltung reicht, entsprechend."

2.2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die Anwendung des § 67 Abs. 10 ASVG in der Fassung der 48. Novelle zum ASVG. Er bringt dabei im wesentlichen vor, der dem Beschwerdeführer vorgeworfene Sachverhalt (Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge im Zeitraum 3 bis 5/89) sei noch im Geltungsbereich der alten Fassung (gemeint: Fassung der 41. Novelle) verwirklicht worden. Der Verfassungsgerichtshof habe die Worte "zur Vertretung juristischer Personen berufenen Personen und die" mit Erkenntnis vom 9. März 1989 als verfassungswidrig aufgehoben, wobei die Aufhebung mit Ablauf des 28. Februar 1990 in Kraft getreten sei. Gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG sei ein als verfassungswidrig aufgehobenes Gesetz auf alle bis zum Ablauf dieser Frist verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlaßfalles weiter anzuwenden. Es ergebe sich somit die Situation, daß gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG auf den - angeblich verwirklichten - Tatbestand die alte (verfassungswidrige) Fassung des § 67 Abs. 10 ASVG anzuwenden gewesen wäre, andererseits jedoch die gemäß Art. VIII der 48. Novelle mit 1. Jänner 1990 in Kraft getretene neue Fassung dieser Bestimmung. Da der beschwerdegegenständliche Sachverhalt im Jahre 1989 verwirklicht worden und zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides die alte Fassung außer Kraft getreten sei, die neue Fassung jedoch nicht anwendbar sei, ermangle es überhaupt an einer gesetzlichen Grundlage für den angefochtenen Bescheid.

2.2.2. Die Auffassung des Beschwerdeführers, daß es im Beschwerdefall an einer gesetzlichen Grundlage mangle, somit § 67 Abs. 10 ASVG weder in der Fassung der 41. noch in der Fassung der 48. ASVG-Novelle anzuwenden gewesen sei, kann aus folgenden Überlegungen nicht geteilt werden:

Folgt man der Ansicht des Beschwerdeführers, daß wegen der Verwirklichung des beschwerdegegenständlichen Sachverhaltes im Jahre 1989 § 67 Abs. 10 ASVG in der Fassung der 41. ASVG-Novelle anzuwenden sei, so würde daran auch das aufhebende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nichts ändern, da gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG - worauf im übrigen der Beschwerdeführer selbst hinweist - das als verfassungswidrig aufgehobene Gesetz auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände weiterhin anzuwenden ist, sofern der Verfassungsgerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis nicht anderes ausspricht. Für das Außerkrafttreten dieser Vorschrift hat der Verfassungsgerichtshof eine Frist bis 28. Februar 1990 gesetzt, womit sie auf alle bis zum Ablauf dieser Frist verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlaßfalles weiterhin anzuwenden ist. Käme es hingegen auf die Rechtslage im Zeitpunkt des haftungsauslösenden Tatbestandes an, so wäre das im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides erster Instanz geltende Recht, somit § 67 Abs. 10 ASVG in der ab 1. Jänner 1990 geltenden Fassung der 48. Novelle, anzuwenden.

Die Frage nach der anzuwendenden Rechtslage kann im Beschwerdefall jedoch dahinstehen, da der Beschwerdeführer allein durch die Anwendung des § 67 Abs. 10 ASVG in der Fassung der 48. Novelle in seinen Rechten nicht verletzt werden konnte:

§ 67 Abs. 10 ASVG in der bis 31. Dezember 1989 geltenden Fassung der 41. Novelle ließ die Inanspruchnahme der Haftung des Geschäftsführers schon bei schuldhafter Nichtentrichtung der Beiträge bei Fälligkeit zu (vgl. das Erkenntnis vom 25. April 1989, Zl. 89/08/0013), während die Neufassung dieser Bestimmung durch die 48. Novelle (insoweit den potentiell Haftenden BEGÜNSTIGEND) überdies die Voraussetzung enthält, daß die Beitragsschuld bei der juristischen Person infolge der schuldhaften Verletzung der dem Vertreter auferlegten Pflichten uneinbringlich sein muß (vgl. dazu etwa das zur BAO ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Juni 1980, Zl. 65/79). Im übrigen kann die Annahme der belangten Behörde, daß die Sozialversicherungsbeiträge bei der Beitragsschuldnerin objektiv uneinbringlich sind, nicht als rechtswidrig erkannt werden, findet sich doch in den Verwaltungsakten eine Ablichtung aus dem Amtsblatt der Wiener Zeitung vom 10. Jänner 1990, aus der hervorgeht, daß mangels eines zur Deckung der Kosten eines Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens der Antrag auf Eröffnung des Konkurses über die Beitragsschuldnerin rechtskräftig abgewiesen worden ist (vgl. zur Frage der Uneinbringlichkeit in einem solchen Fall etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. September 1988, Zl. 86/14/0095).

2.3.1. Der Beschwerdeführer rügt ferner, die belangte Behörde habe sein Vorbringen nicht berücksichtigt, wonach er eine dritte Person, nämlich Johann B, mit der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge beauftragt habe. Johann B habe dies auch in der mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 1990 im Ergebnis bestätigt, da er ausgesagt habe, die noch offen verbliebenen Löhne der Dienstnehmer sowie Verbindlichkeiten der Beitragsschuldnerin bei den Banken zur Gänze beglichen zu haben.

2.3.2. Auf dieses Vorbringen ist zunächst zu erwidern, daß es mit den weiteren Behauptungen in der Beschwerde diametral in Widerspruch steht: So vertritt der Beschwerdeführer nämlich auch die Auffassung, aus der Aussage des Zeugen Johann B sei zu entnehmen, daß dieser der tatsächliche Geschäftsherr gewesen sei und den Beschwerdeführer lediglich pro forma als Geschäftsführer eingesetzt habe. Abgesehen davon, daß es sich bei diesem widersprüchlichen Vorbringen um eine gemäß § 41 VwGG unzulässige Neuerung handelt, ist darauf zu erwidern, daß der Vertreter des Beitragsschuldners nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Beschränkungen seiner Befugnisse, die ihn an der entsprechenden Wahrnehmung seiner Obliegenheiten hindern, allenfalls im Wege der Inanspruchnahme der Gerichte zu beseitigen oder seine Funktion niederzulegen hat, andernfalls er sich auf solche Behinderungen nicht berufen kann (vgl. etwa das Erkenntnis vom 10. September 1987, Zl. 86/13/0148).

Der belangten Behörde kann auch nicht entgegengetreten werden, wenn sie der Verantwortung des Beschwerdeführers, er habe Johann B mit der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge beauftragt, nicht folgte. Hat doch der Beschwerdeführer anläßlich seiner Vernehmung vor der belangten Behörde am 17. Juli 1990 angegeben, er sei ab Gründung der Firma BS-Bau- und Handels GmbH. bis zu seiner Abberufung am 7. Juli 1989 deren Geschäftsführer gewesen. Der Zeuge Johann B hat in seiner Vernehmung am 27. Juli 1990 angegeben, seines Wissens seien die Dienstnehmer der Firma BS-Bau- und Handels GmbH. bis 25. August 1989 zur Gänze bezahlt worden. Danach habe die Gesellschaft keinerlei Zahlungen mehr geleistet. Er habe nach Beendigung der Tätigkeit der Gesellschaft fast 2/3 der Dienstnehmer in seinen Betrieb übernommen. Etwa im Juli 1989 habe er außerdem Verbindlichkeiten der Gesellschaft bei den Banken zur Gänze beglichen. Wenn die belangte Behörde aus diesen Angaben nicht den Schluß zog, daß Johann B vom Beschwerdeführer mit der Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge beauftragt worden sei, so kann dies nicht als rechtswidrig erkannt werden; im übrigen erfolgten die Zahlungen des Zeugen zu Zeiten, in denen der Beschwerdeführer gar nicht mehr Geschäftsführer der Beitragsschuldnerin war.

2.4. Die Haftung des Geschäftsführers gemäß § 67 Abs. 10 ASVG ist ihrem Wesen nach eine dem Schadenersatzrecht nachgebildete Verschuldenshaftung, die den Geschäftsführer deshalb trifft, weil er seine gegenüber den Sozialversicherungsträgern bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen zur rechtzeitigen Abfuhr von Sozialversicherungsbeiträgen verletzt hat. Eine solche Pflichtverletzung - für deren Beurteilung die von der Rechtsprechung zu den §§ 9 und 80 BAO entwickelten Grundsätze herangezogen werden können (vgl. etwa das Erkenntnis vom 24. Oktober 1989, Zl. 89/08/0044) - kann darin liegen, daß der Geschäftsführer die Beitragsschulden insoweit schlechter behandelt als sonstige Gesellschaftsschulden, als er diese bedient, jene aber unberichtigt läßt bzw. - im Falle des Fehlens ausreichender Mittel - nicht für eine zunmindest anteilige Befriedigung auch der Forderungen des Sozialversicherungsträgers Sorge trägt. Dabei trifft einen Geschäftsführer nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Verpflichtung darzulegen, aus welchen Gründen er die ihm obliegenden Pflichten nicht erfüllt hat, widrigenfalls angenommen werden kann, daß er seinen Pflichten schuldhaft verletzt (vgl. etwa das Erkenntnis vom 19. Februar 1991, Zl. 90/08/0100, mit weiteren Judikaturhinweisen).

Dieser Darlegungspflicht ist der Beschwerdeführer vorliegendenfalls nicht nachgekommen. Der Umstand, daß die Löhne der von der Beitragsschuldnerin beschäftigten Dienstnehmer im Haftungszeitraum zur Gänze beglichen wurden, während die gegenüber der mitbeteiligten Partei bestehenden Beitragsschulden unberichtigt geblieben sind, reicht jedenfalls zur Annahme eines haftungsbegründenden Verschuldens des Beschwerdeführers aus.

2.5. Die belangte Behörde hat daher zu Recht die Haftung des Beschwerdeführers für die im Spruch des angefochtenen Bescheides näher bezeichneten Beitragsschulden bejaht, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

2.6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. 1991/104.

2.7. Von der beantragten Verhandlung konnte abgesehen werden, da die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten erkennen lassen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten läßt (§ 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG).