TE Vwgh Erkenntnis 1991/5/28 87/04/0276

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher und Dr. Gruber als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär Dr. Puntigam, über die Beschwerde der N gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 9. November 1987, Zl. IIa-18.699/2, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in Ansehung seines Abspruches über den Punkt 2. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 5. Dezember 1986, Zl. St-1135/1986, sowie des darauf bezughabenden Kostenausspruches wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.720,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel wurde die Beschwerdeführerin für schuldig erkannt, "sie haben es als gewerberechtliche Geschäftsführerin der Firma A & A-KG, Kitzbühel, zu verantworten, daß am 18.3.1986 in dem von dieser Gesellschaft betriebenen Hotel B in Kitzbühel" - nach Punkt 2. dieses Straferkenntnisses - "keine Person erreichbar war, die mit der Wahrnehmung des Schutzes der Gesundheit der Badegäste insbesondere in hygienischer Hinsicht betraut war". Die Beschwerdeführerin habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z. 26 GewO 1973 in Verbindung mit § 82 Abs. 1 GewO 1973 und § 14 Abs. 1 Bäderhygienegesetz begangen. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über die Beschwerdeführerin gemäß § 367 Einleitungssatz GewO 1973 eine Geldstrafe von S 300,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) verhängt. Die Beschwerdeführerin erhob dagegen Berufung.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wies der Landeshauptmann von Tirol mit Bescheid vom 9. November 1987 die Berufung als unbegründet ab. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde - bezogen auf dessen Punkt 2. - insofern abgeändert, als hinsichtlich der verletzten Rechtsvorschriften der Spruch zu lauten habe:

"§ 367 Z. 26 Gewerbeordnung 1973 in Verbindung mit § 82 Abs. 1 Gewerbeordnung 1973, § 14 Abs. 1 Bäderhygienegesetz und § 1 Abs. 2, zweiter Halbsatz des Bäderhygienegesetzes."

Zur Begründung wurde - soweit dies für den Beschwerdefall von Bedeutung ist - im wesentlichen ausgeführt, die Hotelbadeanlage sei am 18. März 1986 vom Amtsarzt Dr. Z im Beisein von Univ.-Prof. Dr. X kontrolliert worden. Es habe zu diesem Zeitpunkt geringer Badebetrieb geherrscht; es hätten sich aber im gegenständlichen Becken Personen aufgehalten. Die Anlage sei "nicht deutlich erkennbar und wirkungsvoll für die Benützung" gesperrt GEWESEN. Im Betrieb habe keine Person erreicht werden können, die mit der Wahrnehmung des Schutzes der Gesundheit der Badegäste, insbesondere in hygienischer Sicht, betraut gewesen sei und die entsprechenden Kenntnisse aufgewiesen habe.

Daß keine Person erreichbar gewesen sei, die mit der Aufsicht betraut gewesen sei, ergebe sich aus der Zeugenaussage des Amtsarztes. Dieser habe wahrheitserinnert angegeben, beim Betreten der Anlage bei der Rezeptionistin vorgesprochen zu haben. Dort habe er erfahren, daß weder die gewerberechtliche Geschäftsführerin noch sonst eine geeignete Aufsichtsperson erreichbar gewesen sei. An der Richtigkeit dieser Angaben zweifle die Berufungsbehörde nicht, handle es sich doch um eine Zeugenaussage, der gegebenüber die Verantwortung der Beschuldigten stehe. Der Beweisantrag, die Rezeptionistin zum Sachverhalt zeugenschaftlich zu vernehmen, sei nicht mehr notwendig, weil es durch das Aufstellen immer neuer Schutzbehauptungen durch die Beschwerdeführerin zu einer Verschleppung des Verfahrens kommen würde. Die Einvernahme wäre für das Strafverfahren "kein Gewinn".

Gemäß § 14 Abs. 1 Bäderhygienegesetz habe der Inhaber eines Hallenbades dafür zu sorgen, daß während der Betriebszeiten eine Person erreichbar sei, die mit der Wahrnehmung des Schutzes der Gesundheit der Badegäste, insbesondere in hygienischer Hinsicht, betraut sei und die entsprechenden Kenntnisse aufweise. Im gegenständlichen Fall sei die Beschwerdeführerin am Überprüfungstag nach eigenen Angaben selbst diese Person gewesen. Wie sie in der Berufung weiter ausgeführt habe, sei sie zum Zeitpunkt der Kontrolle außer Haus in einer einige Minuten vom Hallenbad entfernten Wohnung gewesen. Der Begriff "Erreichbarkeit" dürfe nicht so eng ausgelegt werden, daß damit "Anwesenheit" gemeint sei, zumindest müßte sich aber die verantwortliche Person im selben Gebäude bzw. in dessen unmittelbarer Nähe aufhalten. Der Aufenthalt in der mehrere Minuten entfernten Wohnung der Berufungswerberin genüge nicht, um den einwandfreien Betrieb der Anlage zu gewährleisten und bei Zwischenfällen unverzüglich die notwendigen Maßnahmen zu setzen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor. Auf die Erstattung einer Gegenschrift wurde verzichtet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht verletzt, nicht wegen der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung bestraft zu werden. Ihrem gesamten Vorbringen zufolge erachtet sich die Beschwerdeführerin nur insofern durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht verletzt, als dieser einen Abspruch in Ansehung des Spruchpunktes 2. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 5. Dezember 1986 trifft. Die Beschwerdeführerin bringt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, zunächst werde die Heranziehung einer Vielzahl von Gesetzesstellen gerügt. Zweifelsohne dürfe nur "in dem Umfange gestraft und in dem Umfange eine Bezugnahme auf Gesetze vorgenommen werden", als sich damit eine strafrechtliche Relevanz ergebe. Auf der anderen Seite müsse aber wiederum in den entscheidenden Punkten die Heranziehung der entsprechenden gesetzlichen Vorschriften zutreffen. Insbesondere die Verordnung über Hygiene in Bädern enthalte aber gar keine Strafdrohungen. Der von der belangten Behörde angenommene rechtliche Zusammenhang zwischen den im Spruch der bekämpften Entscheidung angeführten Rechtsnormen sei nicht gegeben.

Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften liege ohne Zweifel darin, daß im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren weder die Beschwerdeführerin noch die betreffende Rezeptionistin des Hotel B zum Sachverhalt einvernommen worden sei. Das Verfahren sei lediglich schriftlich durchgeführt worden, mit Ausnahme des Anzeigers Amtsarzt Dr. Z, welcher persönlich einvernommen worden sei. Es entspreche sicherlich nicht den Verwaltungsvorschriften und es sei auch nicht einem fairen Verfahren Genüge getan, wenn lediglich dieser Amtsarzt persönlich einvernommen worden sei. Es sei auch weder wünschenswert, noch den Gesetzen entsprechend, daß die Behörde ihre Sachverhaltsfeststellungen nur auf Grund dieses einvernommenen Zeugen treffe, obwohl andere zweckmäßige Beweismittel zur Verfügung gestanden wären. Die Behörde sei somit ihrer Verpflichtung, von Amts wegen den wahren Sachverhalt festzustellen, nicht nachgekommen. Insbesondere seien dabei die §§ 45 und 46 AVG 1950 verletzt worden. Es wäre sicherlich zur Feststellung des Sachverhaltes notwendig gewesen, die Rezeptionistin einzuvernehmen. Nur dadurch hätte die Frage geklärt werden können, was diese Rezeptionistin dem Amtsarzt gegenüber wirklich geäußert habe und ob eine Person erreichbar gewesen sei, die mit der Wahrnehmung des Schutzes der Gesundheit der Badegäste in hygienischer Hinsicht betraut gewesen sei. Zur Klärung dieser Frage, ob eine solche Person, insbesondere die Beschwerdeführerin, erreichbar gewesen sei, wäre notwendigerweise auch die Beschwerdeführerin einzuvernehmen gewesen. Ebenso hätten diese Beweismittel zutage gebracht, daß die Beschwerdeführerin die erforderlichen Maßnahmen, jedenfalls in subjektiver Hinsicht, zur Sperre des Bades getroffen habe.

Die Erreichbarkeit der Beschwerdeführerin bei richtiger rechtlicher Beurteilung sei wohl gegeben gewesen. Die belangte Behörde gehe offenbar von der Feststellung aus, daß sich die Beschwerdeführerin in ihrer mehrere Minuten entfernten Wohnung aufgehalten habe. Es bleibe also die Frage, ob eine Erreichbarkeit außerhalb des Betriebes im Sinne des § 14 Abs. 1 des Bäderhygienegesetzes ausreichend sei. Die belangte Behörde führe zunächst aus, daß mit "Erreichbarkeit" nicht die "Anwesenheit" gemeint sei, gelange jedoch dann zur Ansicht, daß der Aufenthalt in der mehrere Minuten entfernten Wohnung nicht für eine Erreichbarkeit genüge. Die Richtigkeit dieser Rechtsansicht sei wohl zu bezweifeln. Es sei aber davon auszugehen, daß die zu erreichende Person nur aus hygienischen Gründen erreichbar sein müsse, also nicht auch aus anderen Sicherheitsgründen. Eine sehr enge Auslegung des Wortes der Erreichbarkeit sei also nicht notwendig.

Es hätte erörtert und festgestellt werden müssen, was die Beschwerdeführerin hätte tun müssen, ob und inwiefern sie objektiv sorgfaltswidrig gehandelt habe und ob sie auch subjektiv sorgfaltswidrig gehandelt habe, ob der Beschwerdeführerin also die objektive Sorgfalt geboten und zumutbar gewesen sei. Mit solchen Fragen habe sich die belangte Behörde jedoch überhaupt nicht auseinandergesetzt. Es sei darauf hinzuweisen, daß bekanntlicherweise in gerichtlichen Strafverfahren jedes Urteil aufgehoben werde, das keine Feststellungen zur inneren Tatseite enthalte. Es sei nicht einzusehen, wieso das im Verwaltungsstrafverfahren anders sein solle.

Die belangte Behörde gehe vom § 367 Z. 26 GewO 1973 aus, wonach derjenige eine Verwaltungsübertretung begehe, der Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs. 1 und 2 erlassenen Verordnungen nicht befolge. Die belangte Behörde gehe weiters davon aus, daß auf der gesetzlichen Grundlage des § 82 Abs. 1 GewO 1973 das Bäderhygienegesetz erlassen worden sei. Die Verordnung über die Hygiene in Bädern sei auf Grund des § 15 Abs. 1 Bäderhygienegesetz erlassen worden. Ein solcher Zusammenhang der genannten Rechtsnormen sei jedoch nicht gegeben. Sowohl § 367 Z. 26 als auch § 82 Abs. 1 und 2 GewO 1973 sprächen ausschließlich von Verordnungen. Beim Bäderhygienegesetz handle es sich jedoch um ein Gesetz und nicht um eine Verordnung. Da die Verordnung über die Hygiene in Bädern eine Durchführungsverordnung zum Bäderhygienegesetz sei, sei auch hiebei ein Zusammenhang zu § 367 Z. 26 GewO 1973 nicht zu finden. Es sei also absolut rechtsirrig, daß die Beschwerdeführerin die Strafbestimmung des § 367 Z. 26 GewO 1973 verletzt hätte.

Gemäß § 367 Z. 26 GewO 1973 - in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl. Nr. 399 - begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu S 20.000,-- oder mit einer Arreststrafe bis zu vier Wochen zu ahnden ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs. 1 und 2 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträgen nicht einhält.

Nach § 82 Abs. 1 leg. cit. kann der Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie im Einvernehmen mit dem Bundesminister für soziale Verwaltung und dem Bundesminister für Gesundheit und Umweltschutz durch Verordnung für genehmigungspflichtige Arten von Anlagen zum Schutz der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen unter Bedachtnahme auf den Stand der Technik (§ 71a Abs. 2) und die Gesichtspunkte der Raumordnung nähere Vorschriften über die Betriebsweise, die Ausstattung oder das zulässige Ausmaß der Emissionen von Anlagen erlassen. Auf bereits genehmigte Anlagen haben diese Vorschriften insoweit Anwendung zu finden, als die dadurch bedingten Änderungen der Anlage ohne wesentliche Beeinträchtigungen der durch den Genehmigungsbescheid erworbenen Rechte durchführbar sind, es sei denn, daß es sich um die Beseitung von das Leben oder die Gesundheit der im § 74 Abs. 2 Z. 1 genannten Personen gefährdenden Mißständen handelt oder die erforderlichen Änderungen ohne unverhältnismäßigen Kostenaufwand und ohne größere Betriebsstörung durchführbar sind. Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle sind Verordnungen gemäß Abs. 1 auch im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft zu erlassen, wenn auch der Schutz der im § 74 Abs. 2 Z. 5 umschriebenen Interessen wahrzunehmen ist.

Gemäß § 1 Abs. 2 des Bäderhygienegesetzes, BGBl. Nr. 254/1976, sind die Bestimmungen des II. Abschnittes dieses Bundesgesetzes auf Bäder und Sauna-Anlagen, die als gewerbliche Betriebsanlagen der Genehmigungspflicht gemäß § 74 der Gewerbeordnung 1973 unterliegen, nicht anzuwenden; die Bestimmungen des III. Abschnittes gelten für solche Bäder und Sauna-Anlagen als Vorschriften zum Schutze der Gesundheit der Kunden im Sinne des § 82 Abs. 1 der Gewerbeordnung 1973.

Daß die gegenständliche Hotelbadeanlage nicht der Genehmigungspflicht nach § 74 GewO 1973 unterliegen würde, wird auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Der Verwaltungsgerichtshof geht daher davon aus, daß im Beschwerdefall auf Grund der Bestimmung des § 1 Abs. 2 letzter Halbsatz Bäderhygienegesetz für diese Anlage die Bestimmungen des III. Abschnittes (§§ 12 bis 15) Bäderhygienegesetz "als Vorschriften zum Schutz der Gesundheit der Kunden im Sinne des § 82 Abs. 1 GewO 1973 gelten".

Die Beschwerdeführerin ist nun insofern nicht im Recht, wenn sie rügt, die belangte Behörde irre, daß "nur die Strafbestimmung des § 367 der Gewerbeordnung und nicht etwa auch § 16 des Bäderhygienegesetzes zur Anwendung kommen". Sind doch die Regelungen des II. Abschnittes des Bäderhygienegesetzes - also die "Bewilligungsbestimmungen" - nicht für Bäder- und Sauna-Anlagen, die als gewerbliche Betriebsanlagen der Genehmigungspflicht gemäß § 74 der Gewerbeordnung 1973 unterliegen, nicht anzuwenden. Die Strafbestimmungen des § 16 (IV. Abschnitt) des Bäderhygienegesetzes knüpfen aber jeweils an das Vorliegen (oder Nichtvorliegen) einer nach den Bestimmungen des Bäderhygienegesetzes (in dessen Abschnitt II.) vorgeschriebenen Bewilligung an. § 16 des Bäderhygienegesetzes lautet nämlich:

"(1) Personen, die ein Bad- oder eine Saunaanlage errichten oder betreiben, ohne hiezu eine nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes vorgeschriebene Bewilligung zu besitzen, machen sich einer Verwaltungsübertretung schuldig und sind mit Geldstrafe bis zu S 60.000,-- zu bestrafen.

(2) Inhaber einer Bewilligung gemäß §§ 3 oder 4, die

1. durch Handlungen oder Unterlassungen den Bestimmungen des § 7 zweiter Satz, § 9 Abs. 3, § 12, § 13 oder § 14 oder

2. den in den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen enthaltenen Geboten oder Verboten oder

3. den Verfügungen, die auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassen worden sind,

zuwiderhandeln, machen sich einer Verwaltungsübertretung schuldig und sind mit Geldstrafe bis zu S 20.000,-- zu bestrafen.

(3) Inhaber einer Bewilligung gemäß § 5 zum Betrieb eines Bades an einem Oberflächengewässer, die

1. durch Handlungen oder Unterlassungen den Bestimmungen des § 7 zweiter Satz, § 9 Abs. 3, § 12 Abs. 3 oder § 13 oder

2. den in den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen enthaltenen Geboten oder Verboten oder

3. den Verfügungen, die auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassen worden sind,

zuwiderhandeln, machen sich einer Verwaltungsübertretung schuldig und sind mit Geldstrafe bis zu S 20.000,-- zu bestrafen.

(4) Inhaber einer Bewilligung gemäß § 5 zum Betrieb einer Sauna-Anlage, die

1. durch Handlungen oder Unterlassungen den Bestimmungen des § 7 zweiter Satz, § 9 Abs. 3, § 12 oder § 13 oder

2. den in den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen enthaltenen Geboten oder Verboten oder

3. den Verfügungen, die auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassen worden sind,

zuwiderhandeln, machen sich einer Verwaltungsübertretung schuldig und sind mit Geldstrafe bis zu S 20.000,-- zu bestrafen."

Zuwiderhandlungen gegen Gebote und Verbote des III. Abschnittes des Bäderhygienegesetzes sind damit nach § 16 leg. cit. nicht strafbar, soweit sich diese auf Bäder und Sauna-Anlagen beziehen, die als gewerbliche Betriebsanlagen der Genehmigungspflicht nach § 74 der Gewerbeordnung 1973 unterliegen. Für derartige Anlagen besteht keine Bewilligungspflicht nach dem (II. Abschnitt) des Bäderhygienegesetzes bzw. gibt es von Gesetzes wegen in Ansehung derartiger Anlagen keine Bewilligung gemäß dem (II. Abschnitt) des Bäderhygienegesetzes. In diesem Sinne wird in den Materialien (62 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XIV. GP, S. 7) auch ausgeführt, daß Verstöße gegen die Hygienevorschriften dieses Bundesgesetzes bzw. der auf Grund desselben erlassenen Verordnungen und Verfügungen im Rahmen gewerblicher Bäder nach den Strafbestimmungen der Gewerbeordnung 1973 zu ahnden sein werden.

Die Beschwerdeführerin ist aber insofern im Recht, wenn sie vorbringt, die Norm des § 367 Z. 26 GewO 1973 stelle (nur) darauf ab, daß Gebote oder Verbote "von gemäß § 82 Abs. 1 und 2 erlassenen Verordnungen" nicht befolgt werden.

Durch die Formulierung des § 1 Abs. 2 letzter Halbsatz Bäderhygienegesetz wird (nur) zum Ausdruck gebracht, daß die Regelungsinhalte des III. Abschnittes des Bäderhygienegesetzes als Vorschriften zum Schutze der Gesundheit der Kunden im Sinne des § 82 Abs. 1 GewO 1973 "gelten" (und wird solcherart der Regelungsbereich der GewO 1973 erweitert). Sie werden damit keine Gebote oder Verbote "von gemäß § 82 Abs. 1 und 2 erlassenen Verordnungen". Nur auf derartige VERORDNUNGEN verweist aber § 367 Z. 26 GewO 1973.

Mangels einer ausdrücklichen Anführung der Übertretungen des III. Abschnittes des Bäderhygienegesetzes in Ansehung von Bädern und Sauna-Anlagen, die als gewerbliche Betriebsanlagen der Genehmigungspflicht gemäß § 74 der Gewerbeordnung 1973 unterliegen, in den Strafbestimmungen der §§ 366, 367 und 368 Z. 1 bis 16 GewO 1973 fallen derartige strafbare Handlungen vielmehr unter die Generalklausel des § 368 Z. 17 GewO 1973 und insofern weiters unter die Strafdrohung des Einleitungssatzes des § 368 leg. cit. Da die belangte Behörde dies verkannte, war der angefochtene Bescheid schon aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, ohne daß es einer weiteren Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen bedurfte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991, insbesondere auch deren Art. III Abs. 2. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft nicht erforderlichen Stempelgebührenaufwand.