TE Vwgh Erkenntnis 1991/6/4 90/11/0229

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hrdlicka und die Hofräte Dr. Dorner, Dr. Waldner, Dr. Bernard und Dr. Graf als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Vesely, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 6. November 1990, Zl. 666.811/8-2.5/90, betreffend Zurückweisung des Antrages auf Befreiung von der Präsenzdienstpflicht, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 6. November 1990 wurde der am 24. April 1990 beim Militärkommando Oberösterreich eingelangte Antrag des Beschwerdeführers auf Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes wegen entschiedener Sache gemäß § 68 Abs. 1 AVG 1950 zurückgewiesen.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Der Beschwerdeführer beantragte mit Schreiben vom 2. November 1987 seine Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes. Er begründete sein Begehren damit, daß er in der Landwirtschaft seines Vaters mitarbeite. Die Landwirtschaft habe ein Ausmaß von 20,74 ha Eigengrund, außerdem habe sein Vater landwirtschaftliche Gründe zugepachtet. Es würden derzeit 65 Stück Rinder und außerdem einige Schweine gehalten. Sein Vater sei geschieden und alleiniger Besitzer der Landwirtschaft. Am Hof wohnten außer ihm und seinem Vater noch seine Großeltern. Der Großvater sei 82 Jahre alt und pflegebedürftig. Die Großmutter sei 77 Jahre, helfe zwar in der Küche, sei aber ansonsten mit der Pflege des Großvaters ausgelastet.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 19. Juli 1989 wies der Bundesminister für Landesverteidigung den Antrag ab. Diesem Bescheid lag in sachverhaltsmäßiger Hinsicht zugrunde, daß der Vater des Beschwerdeführers Eigentümer der Landwirtschaft sei, die 20,74 ha umfasse, wovon 9 ha auf Wiesen, 2,98 ha auf Wald und 8,76 ha auf Äcker entfielen. Dazugepachtet seien 3 ha Wiesen und 2,6 ha Acker. Die maschinelle Ausrüstung bestehe aus drei Traktoren, einem Ladewagen, einem Standhächsler, einem Maishächsler in Mitbesitz, einer Melkanlage, einem Kipper, einem Miststreuer, einem Frontlader, einem Kunstdüngerstreuer, einem Güllefaß, einem Pflug, zwei Eggen, einer Getreideschnecke, einem Gebläse und einer Mistbahn. Der Viehbestand setze sich aus

16 Milchkühen, 20 Stieren, 8 Kalbinnen, 21 Jungtieren, 4 Schweinen und 8 Hühnern zusammen. In der Landwirtschaft seien nur der Beschwerdeführer und sein Vater tätig. Die Großeltern des Beschwerdeführers wohnten am Hof seines Vaters. Die Schwester des Beschwerdeführers studiere in Innsbruck Medizin und werde das Studium voraussichtlich 1990 beenden. Sie famuliere in den Ferien im Krankenhaus Ried i.I. Die Lenkerberechtigung für die Gruppen A, B und F besäßen nur der Beschwerdeführer und sein Vater. Die Schwester des Beschwerdeführers besitze die Lenkerberechtigung für die Gruppe A. In der Umgebung des Landwirtschaftsbetriebes werde ein Maschinenring betrieben, von dem bei Bedarf Ersatzarbeitskräfte angefordert werden könnten. Die Beistellung eines Betriebshelfers für den Zeitraum von ca. 8 Monaten sei nicht möglich. Beim Vater des Beschwerdeführers sei eine Minderung der Erwerbsfähigkeit im Ausmaß von 60 Prozent festgestellt worden.

In rechtlicher Hinsicht ging der Bundesminister für Landesverteidigung in diesem Bescheid davon aus, daß beim Beschwerdeführer keine wirtschaftlichen Interessen vorlägen, weil er nicht Betriebsinhaber sei. Familiäre Interessen lägen im Hinblick auf die Minderung der Erwerbsfähigkeit seines Vaters vor. Diese Interessen seien aber nicht besonders rücksichtswürdig, weil dem Vater des Beschwerdeführers "im Hinblick auf eine vermehrte Unterstützung durch Ihre Schwester P, sowie unter Berücksichtigung der Größenordnung und maschinellen Ausrüstung des Landwirtschaftsbetriebes die Bewirtschaftung dieses Betriebes während Ihrer Ableistung des ordentlichen Präsenzdienstes, allenfalls in eingeschränktem Umfang und eingeschränkter Tierhaltung, zugemutet werden kann". Es sei davon auszugehen, daß die Schwester des Beschwerdeführers während ihrer Ferialzeit unterstützend behilflich sein könne. Überdies werde dem Beschwerdeführer durch seine Einberufung zum Oktobertermin 1990 in eine nach Möglichkeit seinem Wohnort nahegelegene Garnison die Gelegenheit eröffnet, während der Ableistung des ordentlichen Präsenzdienstes nach Maßgabe seiner dienstfreien Zeit seinen Vater bei schweren landwirtschaftlichen Arbeiten zu unterstützen. Außerdem sei es dem Vater zumutbar, kurzfristig familienfremde Arbeitskräfte zur Verrichtung schwerer körperlicher Arbeiten heranzuziehen. In dringenden Fällen bestehe zudem für den Beschwerdeführer die Möglichkeit, bei seinem Einheitskommandanten um eine Dienstfreistellung im Sinne des § 49 Abs. 9 Wehrgesetz 1978 anzusuchen.

Mit dem am 24. April 1990 beim Militärkommando Oberösterreich eingelangten Schreiben des Beschwerdeführers vom 7. März 1990 beantragte dieser neuerlich die Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes. Er führte begründend aus, er arbeite nach wie vor in der Landwirtschaft seines Vaters. Diese habe ein Ausmaß von 20,74 ha Eigengrund, zugepachtet seien ca. 16 ha. Es würden derzeit 69 Stück Rinder gehalten, 3 Schweine und Hühner. Am Hof wohne außer dem Vater noch die Großmutter des Beschwerdeführers. Der Vater sei zu 60 Prozent arbeitsunfähig und könne deshalb "in der Landwirtschaft und bei den Stallarbeiten nur beschränkt mitarbeiten". Die Großmutter sei arbeitsunfähig und könne sich "mit Mühe und Not selbst verpflegen". Die Schwester studiere Medizin in Innsbruck und beende voraussichtlich in diesem Jahr ihr Studium. Wegen des Studiums könne sie in der Landwirtschaft nicht mitarbeiten. Auf Grund des Ausmaßes der Landwirtschaft und der Invalidität seines Vaters sowie der Abwesenheit der Schwester sei es auf keinen Fall möglich, daß der Betrieb in Abwesenheit des Beschwerdeführers entsprechend bewirtschaftet werden könne. Er ersuche deshalb nochmals, ihn von der Ableistung des Präsenzdienstes "zu entheben".

Diesen Antrag wies das Militärkommando Oberösterreich mit Bescheid vom 3. Mai 1990 gemäß § 68 Abs. 1 AVG 1950 wegen entschiedener Sache zurück und führte begründend aus, in dem am 24. April 1990 eingelangten Antrag würden keine neuen maßgeblichen Gründe vorgebracht.

In der dagegen erhobenen Berufung vom 10. Mai 1990 führte der Beschwerdeführer aus, die Gründe für eine Befreiung hätten sich sehr wohl maßgebend geändert, weil sich der Gesundheitszustand seines Vaters seit seinem ersten Antrag vom 2. November 1987 und seit seiner Berufung vom 8. Februar 1988 wiederum wesentlich verschlechtert habe. Er betone, daß seine Schwester auf dem elterlichen Hof nicht mehr anwesend sei und die Großmutter nicht mehr in der Lage sei, Hilfe zu leisten, sondern selbst schon hilflos und pflegebedürftig sei. Von seiner Schwester könne er keine Aushilfe in den Ferien erwarten, weil sie sich bereits abgemeldet und ihren Wohnsitz nach Innsbruck verlegt habe.

Die belangte Behörde wies diese Berufung ab und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Sie führte begründend aus, daß ihrem Bescheid vom 19. Juli 1989 und dem neuen Antrag im wesentlichen derselbe Sachverhalt zugrunde liege. Das Vorbringen, daß die Schwester nach Innsbruck verzogen sei, stelle keine Änderung des bisherigen Sachverhaltes dar. Es wäre Sache des Vaters des Beschwerdeführers gewesen, mit dessen Schwester entsprechende Vereinbarungen hinsichtlich einer Mithilfe im Landwirtschaftsbetrieb zu treffen.

Vorauszuschicken ist, daß Sache im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG 1950 im vorliegenden Fall ausschließlich die Frage war, ob die erstinstanzliche Behörde mit Recht den neuerlichen Antrag gemäß § 68 Abs. 1 AVG 1950 zurückgewiesen hat. Nach dieser Gesetzesstelle sind Anträge von Beteiligten, die außer den Fällen der §§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen, wenn die Behörde nicht den Anlaß zu einer Verfügung gemäß den Abs. 2 bis 4 findet. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stehen dem ausdrücklichen Begehren auf Abänderung eines Bescheides Ansuchen gleich, die eine erneute sachliche Behandlung einer bereits rechtskräftig entschiedenen Sache (ohne nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage) bezwecken, da diese Bestimmung in erster Linie das wiederholte Aufrollen einer bereits entschiedenen Sache verhindern soll. Identität der Sache liegt dann vor, wenn weder in der Rechtslage noch in den für die Beurteilung des Parteibegehrens maßgebenden tatsächlichen Umständen eine Änderung eingetreten ist und sich das neue Parteibegehren im wesentlichen (von Nebenumständen, die für die rechtliche Beurteilung der Hauptsache unerheblich sind, abgesehen) mit dem früheren deckt (siehe das hg Erkenntnis vom 15. Jänner 1991, Zl. 90/11/0051, mit weiteren Judikaturhinweisen). Da das neue Begehren des Beschwerdeführers ebenso wie das seinerzeitige auf die Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes abzielte, kam eine neuerliche Sachentscheidung nur im Falle einer Änderung der Rechtslage oder im Falle einer Änderung des maßgebenden Sachverhaltes in Betracht. Eine Änderung der Rechtslage wurde nicht behauptet und ist auch nicht eingetreten. Eine Änderung des maßgebenden Sachverhaltes hat der Beschwerdeführer im neuerlichen Antrag nicht vorgebracht. Die von ihm in diesem Zusammenhang in der Beschwerde ins Treffen geführten Sachverhaltsänderungen (wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Vaters, Verlegung des Wohnsitzes der Schwester nach Innsbruck, Pflegebedürftigkeit der Großmutter) hat der Beschwerdeführer erstmals in seiner Berufung vom 10. Mai 1990 behauptet. Von diesen Sachverhaltsänderungen wäre jedenfalls die wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Vaters von entscheidender Bedeutung, weil im Bescheid vom 19. Juli 1989, ausgehend von dem damals festgestellten Gesundheitszustand, die Weiterführung des Betriebes durch den Vater (unter fallweiser Aushilfe durch die Schwester des Beschwerdeführers oder fremde Arbeitskräfte) für möglich erachtet wurde. Eine wesentliche Verschlechterung seines Gesundheitszustandes könnte demnach zu einer geänderten Beurteilung der Frage führen, ob beim Beschwerdeführer besonders rücksichtswürdige familiäre Interessen vorliegen. Der Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hängt somit entscheidend davon ab, ob die belangte Behörde die im Berufungsverfahren behaupteten Sachverhaltsänderungen berücksichtigen mußte. Dies ist aus folgenden Erwägungen zu verneinen:

Die bei einer nachträglichen Änderung des Sachverhaltes bestehende Möglichkeit, einen Anspruch, über den bereits rechtskräftig in abweisendem Sinne entschieden wurde, neuerlich vor der Behörde zu erheben, setzt voraus, daß die Umstände, die die Rechtskraft zu durchbrechen geeignet sind, von der Partei geltend gemacht werden. Das Fehlen solcher Gründe berechtigt die Behörde, den Antrag gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. Daraus folgt, daß die Prüfung der Zulässigkeit einer Durchbrechung der Rechtskraft auf Grund geänderten Sachverhaltes ausschließlich an Hand jener Gründe erfolgen darf, die von der Partei in erster Instanz zur Begründung ihres Begehrens auf neuerliche Entscheidung geltend gemacht worden sind. In der Berufung gegen den Zurückweisungsbescheid können derartige Gründe nicht neu vorgebracht werden (siehe dazu unter anderem die hg. Erkenntnisse vom 6. Oktober 1961, Slg. Nr. 5642/A, vom 28. November 1968, Zl. 571/68, und vom 23. Mai 1990, Zl. 89/01/0321).

Es wäre demnach Aufgabe des Beschwerdeführers gewesen, bereits bei seiner neuerlichen Antragstellung wesentliche Sachverhaltsänderungen zu behaupten. Im neuen Antrag hat der Beschwerdeführer jedoch auf jenes Kalkül betreffend die Erwerbsunfähigkeit seines Vaters hingewiesen, das bereits dem Bescheid vom 19. Juli 1989 zugrundegelegt worden war. Der Hinweis auf das Medizinstudium seiner Schwester in Innsbruck und das voraussichtliche Ende dieses Studiums im Jahre 1990 stellt ebenfalls keine Behauptung einer wesentlichen Sachverhaltsänderung dar, weil diese Umstände bereits dem Bescheid vom 19. Juli 1989 zugrundegelegen sind. Die im neuen Antrag enthaltene Behauptung, daß sich die Großmutter mit Mühe und Not selbst verpflegen könne, vermag ebenfalls nicht die Zulässigkeit einer neuerlichen Antragstellung zu begründen, weil auch der Bescheid vom 19. Juli 1989 nicht von einer ins Gewicht fallenden Unterstützung des Vaters des Beschwerdeführers durch dessen Großmutter ausgegangen ist.

Die erst in der Berufung behaupteten Sachverhaltsänderungen hatten aus den oben dargelegten Erwägungen außer Betracht zu bleiben. Es brauchte daher nicht näher auf die Ausführungen der belangten Behörde eingegangen zu werden, der Vater des Beschwerdeführers hätte mit dessen Schwester "entsprechende Vereinbarungen hinsichtlich einer Mithilfe im Landwirtschaftsbetrieb" zu treffen gehabt; insbesondere kann dahingestellt bleiben, ob für den Vater des Beschwerdeführers der Abschluß derartiger Vereinbarungen und für die Schwester die Mitarbeit in der väterlichen Landwirtschaft (nach Beendigung ihres Studiums) möglich und zumutbar gewesen wären.

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß der angefochtene Bescheid einer neuerlichen Antragstellung durch den Beschwerdeführer unter Behauptung wesentlicher Sachverhaltsänderungen seit Erlassung des Bescheides vom 19. Juli 1989 nicht entgegensteht (vgl. auch dazu das hg. Erkenntnis vom 6. Oktober 1961, Slg. Nr. 5642/A).

Da sich die Beschwerde somit als unberechtigt erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.