TE Vwgh Beschluss 1991/6/10 91/12/0101

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Seiler und die Hofräte Dr. Knell und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Haid, in der Beschwerdesache des A gegen das Schreiben der Burgenländischen Landesregierung vom 2. April 1991 an den ärztlichen Leiter des Allgemeinen öffentlichen Landeskrankenhauses B Primarius C, Zl. X-4/4017/91, betreffend organisatorische und personelle Änderungen im Allgemeinen öffentlichen Landeskrankenhaus B, den Beschluß gefaßt:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlichen-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Burgenland. Seine Dienststelle ist das Allgemeine öffentliche Landeskrankenhaus B, in dem er (jedenfalls) bis 2. April 1991 Leiter der Abteilung Gynäkologie und Geburtshilfe war.

Mit der vorliegenden Beschwerde wendet er sich gegen das nicht als Bescheid gekennzeichnete Schreiben der belangten Behörde vom 2. April 1991 an den ärztlichen Leiter des a.ö. Landeskrankenhauses B, von dem ihm über Weisung der belangten Behörde am 2. April 1991 eine Gleichschrift zur Kenntnis gebracht worden sei.

Dieses Schreiben trägt folgenden Betreff: "A.ö. Landeskrankenhaus B, 1. Abteilung für Gynäkologie und Geburtshilfe und 2. Abteilung für Gynäkologie, Dienstanweisung". Es hat folgenden, für den vorliegenden

Beschwerdefall wesentlichen Inhalt:

"Die Landesregierung hat in ihrer Sitzung am 2. April 1991 beschlossen:

1.

die im a.ö. Landeskrankenhaus B bestehende selbständige Abteilung für Gynäkologie nach Aufgabengebieten in eine Abteilung für konservative Gynäkologie und in eine Abteilung für operative Gynäkologie zu teilen.

2.

die Verschmelzung der Abteilung für operative Gynäkologie mit der seit 7.12.1990 bestehenden Abteilung für Geburtshilfe zur neuen

              1.              ABTEILUNG FÜR GYNÄKOLOGIE UND GEBURTSHILFE

unter der Verantwortung eines neu zu bestellenden Abteilungsleiters zu genehmigen,

3.

die Abteilung für konservative Gynäkologie zukünftig als

              2.              ABTEILUNG FÜR GYNÄKOLOGIE

unter der ärztlichen Leitung des bisherigen Primararztes Dr. A und bei geänderter räumlicher Situierung

zu führen,

4.

den systemisierten Bettenstand der

              1.              Abteilung für Gynäkologie und Geburtshilfe ...

und der

              2.              Abteilung für Gynäkologie ... festzulegen,

5.

die Abteilung X - Gesundheitswesen und Krankenanstalten zu beauftragen, die hiefür notwendigen rechtlichen und organisatorischen Maßnahmen umgehend in die Wege zu leiten.

In Befolgung dieses Regierungsbeschlusses ergeht an Sie als ärztlicher Leiter des a.ö. Landeskrankenhauses B nachstehende Dienstanweisung, mit deren Vollzug und Überwachung der lückenlosen Befolgung Sie beauftragt werden.

Prim. Dr. A ist über den Inhalt des Beschlusses der Landesregierung vom 2. April 1991, Zahl: X-4/3986-1991, sowie dieser Dienstanweisung unter Ausfolgung einer Ausfertigung gegenständlicher Dienstanweisung nachweislich in Kenntnis zu setzen und ausdrücklich aufmerksam zu machen, daß eine Nichtbefolgung - auch nur von Teilen dieser Dienstanweisung - dienstrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen würde. Weiters sind die Leiter der Abteilung für Chirurgie, der mit der Leitung der bisherigen Abteilung für Geburtshilfe betraute Dr.F sowie die betroffenen nachgeordneten Bediensteten über die Entscheidung der Landesregierung und die folglich zu treffende Anordnungen in Kenntnis zu setzen.

Im einzelnen werden nachstehende Anweisungen und organisatorische Maßnahmen verfügt.

1. VERTEILUNG DER AUFGABEN UND KOMPETENZEN IM ÄRZTLICH-

   MEDIZINISCHEN BEREICH:   ...

2. RÄUMLICHE SITUIERUNG

3. PERSONELLE MASZNAHMEN UND DIENSTORGANISATORISCHE

   ANWEISUNGEN:  ...

4. ÜBERGANGSREGLUNGEN   ...

                   Für die Landesregierung:

                          S t   eh."

Durch dieses als Bescheid gewertetes Schreiben erachtet sich der Beschwerdeführer nach der vorliegenden Beschwerde in seinem Recht verletzt, als Beamter nicht versetzt werden zu können, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür nicht zuträfen. Er verkenne nicht, daß an eine behördliche Erledigung, die nicht ausdrücklich als Bescheid bezeichnet sei, hinsichtlich der Wertung als Bescheid nach ihrem Inhalt ein strenger Maßstab anzulegen sei. Er vermeine allerdings, daß gerade im vorliegenden Fall eben unter "Anstrengung" dieses strengen Maßstabes davon auszugehen sei, daß das Schreiben der belangten Behörde vom 2. April 1991 als Bescheid zu werten sei. Der Inhalt dieses Schreibens und dessen sprachliche Gestaltung ließen nämlich keinen Zweifel darüber aufkommen, daß die Behörde die Rechtsform des Bescheides gewählt habe, möge sie auch die ausdrückliche Bezeichnung dieser Schrift als "Bescheid" unterlassen haben. Die die Rechtsposition des Beschwerdeführers deutlich beeinträchtigenden Anordnungen ließen am Bescheidcharakter dieser Schrift ebensowenig Zweifel aufkommen wie etwa die ausdrückliche Erwähnung, daß der Beschwerdeführer über den Inhalt des Beschlusses der Landesregierung "unter Ausfolgung einer Ausfertigung gegenständlicher Dienstanweisung" nachweislich in Kenntnis zu setzen und ausdrücklich darauf aufmerksam zu machen sei, "daß eine Nichtbefolgung - auch nur von Teilen dieser Dienstanweisung - dienstrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen würde". Inhaltlich stelle sich der Bescheid als die Anordnung einer Versetzung dar, da § 40 Abs. 2 BDG 1979 bestimme, daß es einer Versetzung gleichzuhalten sei, wenn die Neuverwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig sei und wenn durch die neue Verwendung in der Laufbahn des Beamten eine Verschlechterung zu erwarten sei. Die im Beschwerdefall unzweifelhaft vorliegende Abberufung von der bisherigen Verwendung unter bloßer Beibehaltung einer Restverwendung sei einer Versetzung gleichzuhalten. Diese Versetzung sei inhaltlich rechtswidrig, weil ein wichtiges dienstliches Interesse an dieser "Capitis diminutio" des Beschwerdeführers nicht gegeben, ein solches Interesse aus dem Bescheid auch gar nicht ersichtlich sei und von der belangten Behörde nicht ins Treffen geführt werde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 1 lit. a VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen:

Für den Beschwerdeführer als burgenländischen Landesbeamten sind nach den Bestimmungen des Landesbeamtengesetzes 1985, LGBl. Nr. 48, in der im Beschwerdefall bereits anzuwendenden Fassung der Novelle LGBl. Nr. 19/1991 (§§ 1, 2 Abs. 1), die §§ 38 und 40 BDG 1979 mit für die Erledigung der vorliegenden Beschwerde nicht maßgeblichen Änderungen anzuwenden.

Den Gegenstand der bekämpften Erledigung bildet in Ansehung des Beschwerdeführers unter anderem auch die ihm vom Leiter des Krankenhauses intimierte, mit Beschluß der belangten Behörde vorgenommene Änderung seiner Verwendung.

Gemäß § 40 Abs. 1 BDG 1979 ist dem Beamten dann, wenn er von seiner bisherigen Verwendung abberufen wird, gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. Nach § 40 Abs. 2 leg. cit. ist die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung unter Zuweisung einer neuen Verwendung unter bestimmten Voraussetzungen einer Versetzung gleichzuhalten, sofern nicht ein Tatbestandsmerkmal des § 40 Abs. 4 leg. cit. vorliegt. Nach § 40 Abs. 3 leg. cit. ist einer Versetzung ferner die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ohne gleichzeitige Zuweisung einer neuen Verwendung gleichzuhalten.

Eine einer Versetzung gleichzuhaltende Verwendungsänderung ist gemäß § 38 Abs. 5 BDG 1979 mit Bescheid zu verfügen. In allen übrigen Fällen einer Verwendungsänderung hat deren Anordnung nicht im Wege eines Bescheides, sondern durch Weisung (Dienstauftrag) zu erfolgen.

Für die Anordnung einer Verwendungsänderung kommt sohin - je nach den Gegebenheiten des Falles - entweder das rechtstechnische Mittel des Bescheides oder jenes der Weisung in Betracht. Damit gehört aber die Verwendungsänderung zu jenen Sachbereichen, in denen im Sinne des Beschlusses eines verstärkten Senats des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1977, Slg. Nr. 9458/A, einer behördlichen Erledigung Bescheidcharakter nur dann beizumessen ist, wenn die Erledigung ausdrücklich als Bescheid bezeichnet ist (vgl. die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. März 1982, Zlen. 82/12/0029, 0030, vom 20. September 1983,

Zlen. 83/12/0116, 0117, Slg. Nr. 11.153/A, und vom 15. Jänner 1990, Zl. 89/12/0248).

Vertritt der betroffene Beamte die Auffassung, daß eine durch eine nicht als Bescheid bezeichnete Weisung angeordnete Verwendungsänderung einer Versetzung gleichzuhalten sei und darum mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre, so ist ihm die Möglichkeit eingeräumt, bei der zuständigen Dienstbehörde die Erlassung eines Feststellungsbescheides darüber zu beantragen, ob die Personalmaßnahme ohne Einhaltung des Formerfordernisses des § 38 Abs. 5 BDG 1979 zulässig war. Er kann aber nicht die - keinen Bescheid darstellende - Weisung selbst beim Verwaltungsgerichtshof im Wege einer einen letztinstanzlichen Bescheid voraussetzenden Beschwerde gemäß Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG anfechten (vgl. die oben zitierten Beschlüsse).

Nach diesen vom Gerichtshof aufrechterhaltenen rechtlichen Grundsätzen kann - entgegen den Beschwerdeausführungen - das mit der vorliegenden Beschwerde bekämpfte Schriftstück mangels seiner Bezeichnung als Bescheid (unabhängig davon, ob die mit ihm in Ansehung des Beschwerdeführers unter anderem verfügte Änderung seiner Verwendung überhaupt als Verwendungsänderung im Sinne des § 40 Abs. 1 BDG 1979 zu werten ist: vgl. dazu die Erkenntnisse vom 15. Jänner 1990, Zl. 89/12/0051, und vom 1. Februar 1990, Zlen. 89/12/0065, 0067, und bejahendenfalls ob es sich hiebei um eine mit Bescheid nach § 38 Abs. 5 BDG 1979 zu verfügende qualifizierte Verwendungsänderung im Sinne der Abs. 2 und 3 des § 40 BDG 1979 handelt) nicht als Bescheid gewertet werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zurückzuweisen.

Damit erübrigt sich auch eine Entscheidung über den Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.