TE Vwgh Erkenntnis 1991/6/25 91/04/0093

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher, Dr. Weiss, DDr. Jakusch und Dr. Gruber als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär Dr. Puntigam, über die Beschwerde der X Düngemittelproduktionsgesellschaft mbH & Co KG gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 25. Jänner 1991, Zl. 312.918/5-III-3/90, betreffend Nichtigerklärung eines Bescheides gemäß § 68 Abs. 4 lit. a AVG 1950, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 10.560,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Bescheid vom 25. Jänner 1991 erkannte der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten in Ausübung des Aufsichtsrechts gemäß § 68 Abs. 4 lit. a AVG 1950 dahin, daß der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Feldbach vom 5. April 1990, Zl. 4.1 Bi 5/47-1990, im Grunde der §§ 348 Abs. 1 und 2 und 358 Abs. 1 GewO 1973 als nichtig erklärt werde. Zur Begründung wurde ausgeführt, mit dem vorangeführten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Feldbach vom 5. April 1990 sei infolge eines diesbezüglichen Antrages der Beschwerdeführerin gemäß § 358 Abs. 1 GewO 1973 festgestellt worden, daß die von der Antragstellerin innegehabte Düngemittelproduktionsanlage und Naturdüngertrocknungsanlage samt erweiterten technischen Einrichtungen einer gesonderten gewerbebehördlichen Genehmigung nicht bedürften. Eine eigentliche Begründung sei unter Hinweis auf § 58 Abs. 2 AVG 1950 zu geben unterlassen worden, in den beigefügten "informativen Hinweisen" finde sich jedoch folgende "Quasibegründung": "Es ergaben sich hieramts keine Zweifel an der landwirtschaftlichen Tätigkeit, der die Anlage zu dienen bestimmt ist. Innovationen auch dieser Größe lassen keinen Zweifel an der landwirtschaftlichen Zuordnung (§ 2, 348 GewO 1973) aufkommen ...". Hiezu sei unter Hinweis auf die Regelungsinhalte der §§ 358 Abs. 1 und 348 Abs. 1 und 2 GewO 1973 auszuführen, daß sich hieraus, insbesondere aus dem im § 358 Abs. 1 letzter Satz GewO 1973 enthaltenen Verweis auf § 348 leg. cit., eindeutig ergebe, daß § 358 Abs. 1 leg. cit. nur auf solche Fälle anzuwenden sei, in denen unstreitig sei, daß die betreffende Anlage dem Regime der Gewerbeordnung unterliege. Sei jedoch diese Frage zweifelhaft, so sei zu deren Beantwortung einzig und allein der Landeshauptmann in einem gesonderten Verfahren mit Beteiligung der in § 348 Abs. 2 leg. cit. genannten Institutionen berufen. Da aus dem gesamten Textinhalt des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Feldbach vom 5. April 1990 hervorgehe, daß die verfahrensgegenständliche Anlage als eine landwirtschaftliche und als solche nicht der Gewerbeordnung unterliegend betrachtet worden sei, ergebe sich, daß mit diesem Bescheid die Zuordnung der gegenständlichen Anlage zur Gewerbeordnung verneint worden sei. Zur Erlassung eines solchen Feststellungsbescheides sei die Bezirkshauptmannschaft Feldbach zufolge des obzitierten § 348 Abs. 1 GewO 1973 jedoch nicht berufen. Zufolge der Bestimmung des § 68 Abs. 4 lit. a AVG 1950 bestehe die Kompetenz der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde, im vorliegenden Fall also des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, von einer unzuständigen Behörde erlassene Bescheide binnen einer Frist von drei Jahren nach deren Erlassung für nichtig zu erklären. Von dieser Kompetenz sei Gebrauch gemacht worden. Mit der vorliegenden Entscheidung seien sowohl die gegen den nunmehr für nichtig erklärten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Feldbach vom 5. April 1990 erhobenen Berufungen als auch der über diese Berufungen ergangene Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 27. Juni 1990 gegenstandslos geworden. Aufgabe der Bezirkshauptmannschaft Feldbach werde es nunmehr sein, das neuerlich bei ihr in erster Instanz anhängige Verfahren über den Antrag der Beschwerdeführerin gemäß § 358 Abs. 1 letzter Satz GewO 1973 zu unterbrechen; Aufgabe des Landeshauptmannes von Steiermark werde es sodann sein, von Amts wegen im vorliegenden Fall ein Feststellungsverfahren gemäß § 348 Abs. 1 GewO 1973 unter Beachtung der Verfahrensvorschriften des Abs. 2 dieser Gesetzesstelle durchzuführen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Ihrem Vorbringen zufolge erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht auf Unterbleiben des mit dem angefochtenen Bescheid getroffenen Abspruches nach § 68 Abs. 4 lit. a AVG 1950 verletzt. Sie bringt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften u. a. vor, der angefochtene Bescheid werde damit begründet, daß gemäß § 348 Abs. 1 GewO 1973 der Landeshauptmann von Amts wegen über die Frage zu entscheiden gehabt hätte, ob die Bestimmungen der Gewerbeordnung auf ihre Tätigkeit anzuwenden seien oder nicht. Mit dieser Absolutheit sei diese Aussage falsch. Nach § 358 Abs. 1 GewO 1973 habe die Behörde (hier die Bezirkshauptmannschaft Feldbach) festzustellen, ob die Errichtung und der Betrieb der Anlage einer Genehmigung bedürften. Nur wenn sich in diesem Feststellungsverfahren Zweifel ergäben, ob die Gewerbeordnung auf jene Tätigkeit anzuwenden sei, sei das Verfahren zu unterbrechen und ein Feststellungsverfahren gemäß § 348 GewO 1973 durchzuführen.

§ 348 leg. cit. lasse ein solches Verfahren somit nur unter der zwingenden Voraussetzung zu, daß Zweifel über diese Fragen bestünden. Weder die Bezirkshauptmannschaft Feldbach, noch der Landeshauptmann von Steiermark hätten aber Zweifel in der Frage gehabt, ob die Bestimmungen der Gewerbeordnung anzuwenden seien. Ganz im Gegenteil dazu habe die Bezirkshauptmannschaft Feldbach ausdrücklich keinen Zweifel an der landwirtschaftlichen Zuordnung dieser Tätigkeit gehabt, weshalb die Ausnahme von der Gewerbeordnung gemäß § 2 GewO 1973 gegeben sei. Diese zwingende Voraussetzung eines Verfahrens nach § 348 GewO 1973 habe die belangte Behörde ignoriert. Da solche Zweifel nicht bestanden hätten, sei die Bezirkshauptmannschaft Feldbach berechtigt gewesen, selbst diese Entscheidung zu treffen. Es sei daher die Bezirkshauptmannschaft Feldbach auch die zuständige Behörde. Es reiche aber auch nicht aus, daß die Oberbehörde Zweifel hege, wenn die Unterbehörde keine Zweifel habe. Die Bezirkshauptmannschaft Feldbach hätte, wenn bei ihr Zweifel aufgekommen wären, einen Bescheid gemäß § 38 AVG 1950 erlassen und in diesem die Zweifel begründen müssen. Dies sei jedoch im zugrundeliegenden Verwaltungsverfahren nicht erfolgt. Es sei daher auch nicht der Aufhebungsgrund des § 68 Abs. 4 lit. a AVG 1950 gegeben. Im weiteren wird in der Beschwerde das Unterbleiben eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens vor Bescheiderlassung gerügt.

Die Beschwerde ist begründet:

Gemäß § 358 Abs. 1 GewO 1973 hat die Behörde (§§ 333, 334 und 335), wenn Umstände bekannt werden, die die Genehmigungspflicht einer Anlage im Sinne des § 74 leg. cit. begründen könnten, der Inhaber der Anlage jedoch in Zweifel zieht, daß die Voraussetzungen für die Genehmigungspflicht gegeben seien, auf Antrag des Inhabers der Anlage die Anlage oder das Vorhaben zu prüfen und durch Bescheid festzustellen, ob die Errichtung und der Betrieb der Anlage der Genehmigung bedürfen. Ein Feststellungsbescheid ist jedoch nicht zu erlassen, wenn die Genehmigungspflicht der Anlage offenkundig ist. Ergeben sich im Feststellungsverfahren Zweifel, ob dieses Bundesgesetz auf jene Tätigkeit anzuwenden ist, der die Anlage regelmäßig zu dienen bestimmt ist, so ist dieses Verfahren zu unterbrechen und ein Feststellungsverfahren gemäß § 348 GewO 1973 durchzuführen.

Gemäß § 333 GewO 1973 ist, soweit nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, Behörde im Sinne dieses Bundesgesetzes, und zwar Behörde erster Instanz, die Bezirksverwaltungsbehörde.

Gemäß § 348 Abs. 1 GewO 1973 hat der Landeshauptmann, wenn u. a. um die Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage angesucht oder bei der Bezirksverwaltungsbehörde oder beim Landeshauptmann die Feststellung beantragt wird, ob die Genehmigungspflicht einer Anlage im Sinne des § 74 leg. cit. gegeben ist, aber Zweifel bestehen, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden sind, von Amts wegen über diese Frage zu entscheiden.

Gemäß § 68 Abs. 4 Z. 1 AVG (im Hinblick auf den Zeitpunkt der Bescheiderlassung idF der Wiederverlautbarung, BGBl. Nr. 51/1991) können Bescheide von Amts wegen in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde als nichtig erklärt werden, wenn der Bescheid von einer unzuständigen Behörde oder von einer nicht richtig zusammengesetzten Kollegialbehörde erlassen wurde.

Nach der Aktenlage sprach die Bezirkshauptmannschaft Feldbach mit Bescheid vom 5. April 1990 betreffend

"X DüngemittelproduktionsgmbH & Co KG, A; (hier:

Düngemittelproduktionsanlage und Naturdüngertrocknungsanlage samt erweiterten technischen Einrichtungen); Feststellung der Genehmigungspflicht gemäß § 358 Abs. 1 GewO 1973" wie folgt ab:

"Dem Antrag der Firma X DüngemittelproduktionsgmbH & Co KG, A, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. Z, vom 22. 03.1990, wird gemäß §§ 333, 358 Abs. 1 GewO 1973 i.d.g.F. unbeschadet sonstiger Rechtsvorschriften,

FOLGE

gegeben bzw. festgestellt, daß die Errichtung und der Betrieb der o.a. Anlage einer gesonderten gewerbebehördlichen Genehmigung nicht bedürfen."

Unter "Begründung" wurde ausgeführt, eine besondere Begründung könne gemäß § 58 Abs. 2 AVG 1950 entfallen, da dem Parteienantrag vollinhaltlich Rechnung getragen worden sei und über sonstige Einwendungen oder Anträge nicht habe abgesprochen werden müssen. Abschließend enthält die Bescheidbegründung folgende Ausführung:

INFORMATIVE HINWEISE:

Die Kosten des Betriebsanlagenverfahrens werden gesondert vorgeschrieben. Auf Grund der Zuordnung als rein landwirtschaftlicher Betrieb hat auch die Baubehörde die Maßnahmen gemäß § 57 Abs. 1 lit. h Stmk. BauO 1968 zu setzen. Es entfällt jedenfalls auch die Doppelgleisigkeit des Verfahrens und ist dies im Sinn der Verwaltungsökonomie auch für die Parteien und Nachbarn vorteilhafter. Es ergaben sich h. a. keine Zweifel über die LANDWIRTSCHAFTLICHE Tätigkeit, der die Anlage zu dienen bestimmt ist."

Die belangte Behörde erachtete nach den Begründungsdarlegungen des angefochtenen Bescheides die von ihr angenommene "Unzuständigkeit" der Bezirkshauptmannschaft Feldbach zur Erlassung des in Rede stehenden Bescheides nach § 358 Abs. 1 GewO 1973 ausschließlich im Hinblick darauf als gegeben, daß von dieser Behörde auf Antrag der Beschwerdeführerin gemäß § 358 Abs. 1 GewO 1973 der in Rede stehende - in Rechtskraft erwachsene - Bescheid ohne vorherige Durchführung eines Feststellungsverfahrens gemäß § 348 GewO 1973 erlassen worden sei.

Nach der vorangeführten Bestimmung des § 358 Abs. 1 letzter Satz GewO 1973 hat die auf Grund eines entsprechenden Antrages des Anlageninhabers zur Durchführung eines Verfahrens nach dem ersten Satz dieser Gesetzesstelle zuständige Behörde, wenn sich im Feststellungsverfahren Zweifel ergeben, ob dieses Bundesgesetz auf jene Tätigkeit anzuwenden ist, der die Anlage regelmäßig zu dienen bestimmt ist, dieses Verfahren mit Beschluß gemäß § 38 AVG 1950 zu unterbrechen und ein Feststellungsverfahren gemäß § 348 GewO 1973 durchzuführen. Nach dem eindeutigen Regelungsinhalt dieser Gesetzesstelle - sowie auch nach der in dieser Hinsicht korrespondierenden Vorschrift des § 348 Abs. 1 GewO 1973 - müssen derartige Zweifel bei der zur Entscheidung über den Antrag gemäß § 358 Abs. 1 leg. cit. zuständigen Behörde bestehen und diese Behörde muß die Voraussetzungen für die Unterbrechung des bei ihr anhängigen Verfahrens auch mit Bescheid gemäß § 38 AVG 1950 begründen.

Ungeachtet dieser Verpflichtung zur Unterbrechung und Einleitung eines Verfahrens nach § 348 GewO 1973 wird aber eine zur Durchführung des Verfahrens nach § 358 Abs. 1 GewO 1973 zuständige Behörde auch dann nicht zur Bescheiderlassung unzuständig, wenn sie - sei es auch auf Grund einer unrichtigen Rechtsansicht - bei ihrer Beurteilung zur Annahme gelangte, daß keine Zweifel im Sinne der angeführten gesetzlichen Tatbestandsmerkmale bestehen.

Danach sind aber auch im Sinne des diesbezüglich zutreffenden Beschwerdevorbringens die Tatbestandsvoraussetzungen des § 68 Abs. 4 Z. 1 AVG nicht erfüllt, da - entgegen der inhaltlich offenbar in dieser Richtung zum Ausdruck gebrachten Meinung der belangten Behörde in der Gegenschrift - der Regelungsinhalt dieser Bestimmung keine Handhabe dafür bietet, eine allfällige, den Vorfragenbereich betreffende Rechtswidrigkeit eines unterbehördlichen Bescheides im Wege dessen Nichtigerklärung wahrzunehmen.

Da die belangte Behörde dies verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid in Hinsicht darauf mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Dieser war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, ohne daß es einer Erörterung des weiteren, hiemit nicht im Zusammenhang stehenden Beschwerdevorbringens bedurft hätte.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich im Rahmen des geltend gemachten Kostenersatzanspruches auf die §§ 47 ff VwGG in Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft nicht erforderlichen Stempelgebührenmehraufwand.