TE Vwgh Erkenntnis 1991/6/25 90/04/0243

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Weiss und DDr. Jakusch als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär Dr. Puntigam, über die Beschwerde des Georg P in G, vertreten durch Dr. Hans Lehofer, Rechtsanwalt in Graz, Kalchberggasse 8, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 10. Juli 1990, Zl. 04-25 Pu 21-1989/1, betreffend Übertretungen der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird insoweit, als der Beschwerdeführer einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z. 3 in Verbindung mit § 74 Abs. 2 GewO 1973 schuldig erkannt und dafür bestraft wurde, einschließlich der Kostenentscheidung im anteilsgemäßen Ausmaß, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 10. Juli 1990 wurde der Beschwerdeführer im Verwaltungsrechtszug schuldig erkannt, er sei gemäß § 9 VStG 1950 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Maria P Gesellschaft m.b.H. verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich, daß diese Gesellschaft trotz Zustellung des Straferkenntnisses vom 1. August 1989 am 24. August 1989 seit diesem Tage weiterhin im Standort G, ein Gastgewerbe dadurch betreibe, daß in einer Hütte Pizza, roter und weißer Wein in Stifterln, Mischungen, Bier und verschiedene alkoholfreie Getränke verabreicht würden, 1. ohne im Besitze der hiefür erforderlichen Gastgewerbekonzession und 2. ohne im Besitze der hiefür erforderlichen Betriebsanlagengenehmigung zu sein. Der Beschwerdeführer habe dadurch als Verantwortlicher im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG 1950 zu 1. eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit § 5 Z. 2 und § 189 Abs. 1 Z. 2 bis 4 GewO 1973 und zu 2. eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z. 3 in Verbindung mit § 74 Abs. 2 GewO 1973 begangen. Gemäß § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1973 wurde über den Beschwerdeführer zu 1. und 2. eine Geldstrafe in der Höhe von je S 25.000,-- (je 8 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in dem Recht verletzt, bei der gegebenen Sach- und Rechtslage der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nicht schuldig erkannt und dafür nicht bestraft zu werden.

Insoweit der Beschwerdeführer die Konzessionspflicht verneint, ist er auf die durch die Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl. Nr. 399, geschaffene Rechtslage hinsichtlich der Ausnahmen von der Konzessionspflicht im Sinne des § 190 GewO 1973 zu verweisen. Der Beschwerdeführer vermag sich auf keine in dieser Bestimmung enthaltene Ausnahme von der Konzessionspflicht zu berufen (siehe hiezu das hg. Erkenntnis vom 27. November 1990, Zl. 90/04/0087). Mit seiner Auffassung, die ausgeübte gastgewerbliche Tätigkeit unterliege nicht der Konzessionspflicht, vermag der Beschwerdeführer somit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun.

Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, daß es sich beim "Verkauf" der Pizzastücke nicht um ein konzessioniertes Gewerbe handle, ist ihm entgegenzuhalten, daß er u.a. wegen "Verabreichung" (erster Tatbestand des § 189 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit § 189 Abs. 2 GewO 1973), nicht aber wegen des Verkaufes von Pizza schuldig erkannt wurde.

Die vorliegende Beschwerde ist im Ergebnis jedoch begründet, insoweit sich der Beschwerdeführer gegen den Schuldspruch wegen der Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z. 3 in Verbindung mit § 74 Abs. 2 GewO 1973 wendet. Der angefochtene Bescheid (in Verbindung mit Punkt 2 des erstbehördlichen Straferkenntnisses) läßt im Spruch (§ 44a lit.a VStG 1950) jegliche dem im § 366 Abs. 1 Z. 3 GewO 1973 vorgesehenen Tatbestandselement "genehmigungspflichtig" und "(§ 74)" entsprechende Feststellung vermissen.

Aus den dargelegten Erwägungen war einerseits die Beschwerde in Ansehung des Punktes 1 des Schuldspruches gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen und andererseits der angefochtene Bescheid in Ansehung des Punktes 2 des Schuldspruches gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft die Höhe des für Schriftsatzaufwand vorgesehenen Pauschalbetrages und die Geltendmachung von "Barauslagen" (siehe hiezu den Barauslagentatbestand in § 48 Abs. 1 Z. 1 VwGG).