TE Vwgh Erkenntnis 1991/6/26 91/09/0039

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 19. Dezember 1990, Zl. MA 62 - III/417/90/Str, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis vom 11. Juli 1990 hat das Magistratische Bezirksamt für den 9. Bezirk in Wien über den Beschwerdeführer als das nach außen berufene Organ der S-GmbH (§ 9 VStG) wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (BGBl. Nr. 218/1975 idF des BGBl. Nr. 231/1988, kurz: AuslBG) eine Geldstrafe von S 10.000,-- verhängt, weil er es zu verantworten habe, daß im Gastgewerbebetrieb der genannten Gesellschaft

am 13. März 1990 die türkische Staatsbürgerin G.F. mit dem Servieren von Speisen und die polnische Staatsbürgerin A.K. mit dem Abwaschen von Geschirr

beschäftigt worden seien, ohne daß für die genannten Personen eine Beschäftigungsbewilligung oder ein Befreiungsschein nach dem AuslBG vorgelegen sei.

Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer Berufung erhoben, weil er G.F. und A.K. nur stundenweise geringfügig, bzw. nur zur Probe beschäftigt habe, was laut angeblicher Auskunft der Handelskammer erlaubt sei. Außerdem bekämpfte der Beschwerdeführer die Strafhöhe.

Nach umfangreichen Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens, zu deren Ergebnissen dem Beschwerdeführer das Parteiengehör gewährt wurde, gab die belangte Behörde der Berufung hinsichtlich der Beschäftigung der G.F. und der A.K. und hinsichtlich der Strafhöhe von je S 5.000,-- bei einer gleichzeitigen Klarstellung des Wortlautes des Bescheidspruches nicht Folge.

Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung der Rechtslage aus, dem Vorbringen des Beschwerdeführers seien die Angaben der Meldungsleger in den jeweiligen Anzeigen und bei ihren zeugenschaftlichen Einvernahmen entgegenzuhalten. Es bestehe kein Anlaß, diesen widerspruchsfreien Angaben keinen Glauben zu schenken. Die Meldungsleger unterlägen auf Grund ihres Diensteides und ihrer verfahrensrechtlichen Stellung der Wahrheitspflicht, bei deren Verletzung ihnen dienst- und strafrechtliche Sanktionen drohten.

Demnach seien G.F. beim Servieren und A.K. beim Abwaschen von Geschirr angetroffen worden, ohne daß für sie Beschäftigungsbewilligungen oder Befreiungsscheine nach dem AuslBG vorgelegen seien. Keiner der Meldungsleger sei auf angebliche Handelskammerauskünfte hingewiesen worden, eben so wenig sei darauf hingewiesen worden, daß A.K. nur ihre Kenntnisse und Fähigkeiten als Serviererin zeigen würde; tatsächlich sei sie auch nicht als Serviererin, sondern als Küchenhilfe tätig gewesen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe dem Meldungsleger infolge Sprachschwierigkeiten nicht mitteilen können, er habe entsprechende Auskünfte der Handelskammer erhalten, erachtete die belangte Behörde als unglaubwürdig. Abgesehen davon, daß dies in einfacher Form möglich gewesen sein mußte, habe der Beschwerdeführer keine Angaben dazu gemacht, wann er diese Auskünfte von welchem Organ welcher Kammer eingeholt habe, weshalb hier reine Schutzbehauptungen vorlägen; auch wären die behaupteten Auskünfte rechtlich unzutreffend gewesen. Es könne nicht vom Vorliegen eines Rechtsirrtums des Beschwerdeführers ausgegangen werden.

Die Aussage der G.F. habe der Sachverhaltsfestellung nicht zugrunde gelegt werden können, weil sie angegeben habe, sie habe für ihre Tätigkeit überhaupt kein Entgelt bekommen, was nicht einmal der Beschwerdeführer selbst behauptet habe. A.K. habe nicht weiter befragt werden können, weil sie unbekannten Aufenthaltes sei.

Es sei dem Beschwerdeführer daher nicht gelungen, seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen (§ 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG). Der strafbare Tatbestand sei daher als erwiesen anzunehmen und das erstinstanzliche Straferkenntnis in der Schuldfrage zu bestätigen gewesen.

Im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm, nämlich der Kontrolle des Arbeitsmarktes und der Sicherung von Arbeitsplätzen, sei die mit der Tat verbundene Gefährdung dieses Interesses nicht als gering zu werten. Auch das Verschulden des Beschwerdeführers könne nicht als geringfügig angesehen werden, weil er als vertretungsbefugtes Organ einer ein Gewerbe ausübenden Gesellschaft grundsätzlich ein besonderes Augemerk auf alle damit zusammenhängenden Rechtsvorschriften zu richten habe. Es sei daher auch ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs. 1 VStG nicht in Frage gekommen. Es sei die gesetzliche Mindeststrafe zu verhängen gewesen, die mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 20 VStG auch nicht habe unterschritten werden können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Der Beschwerdeführer hält darin an seinem bereits im Verwaltungsverfahren erstatteten Vorbringen zum Sachverhalt fest und meint dazu rechtlich, es wäre ihm freigestanden, A.K. und G.F. für einige Stunden zur Probe ohne Beschäftigungsbewilligung oder Befreiungsschein nach dem AuslBG zu beschäftigen. A.K. sei nicht weiterbeschäftigt worden, hingegen habe die Gesellschaft später für G.F. eine Beschäftigungsbewilligung erwirkt. Bei ausreichender Sachverhaltsermittlung hätte sich herausgestellt, daß der Beschwerdeführer hier durch Auskünfte der Kammer in einen Rechtsirrtum geführt worden sei. Schließlich machte der Beschwerdeführer noch geltend, bei der Strafbemessung sei zu Unrecht nicht von § 21 VStG Gebrauch gemacht worden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis oder d) nach den Bestimmungen des § 18.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 50.000,-- bis S 60.000,--.

Für die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG, deren Übertretung dem Beschwerdeführer angelastet wird, ist nach den Bestimmungen dieses Gesetzes der Arbeitgeber und nur dieser haftbar (vgl. dazu u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. April 1982, Zl. 81/01/0055).

Dem zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zur Beschäftigung der A.K. und der G.F. erstatteten Beschwerdevorbringen, eine bloß probeweise Beschäftigung für einige Stunden unterliege nicht den Bestimmungen des AuslBG, wäre zu folgen, wenn es sich lediglich um eine unentgeltliche Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses gehandelt hätte. Eine solche Sachlage ist aber (nach den unbedenklichen Feststellungen auf Grund der im Verfahren erzielten Ermittlungsergebnisse) nicht gegeben, es lag vielmehr keine bloß probeweise, sondern eine aushilfsweise Beschäftigung vor.

Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff nach § 2 Abs. 2 AuslBG ist, daß die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird (vgl. Schnorr, AuslBG2, S. 22, sowie das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Juli 1990, Zl. 90/09/0062). Von einer solchen Tätigkeit der zwei Ausländerinnen für die S-GmbH ist die belangte Behörde auf Grund des ihr vorgelegenen Ermittlungsergebnisses ausgegangen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht, daß der in der Begründung des verwaltungsbehördlichen Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Allerdings kann die Beweiswürdigung nur insoweit überprüft werden, als es sich um die Feststellung handelt, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind (vgl. dazu die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 548 ff, angeführte Judikatur). Im Rahmen dieser eingeschränkten Prüfungsbefugnis vermag der Verwaltungsgerichtshof die einschlägigen Feststellungen im angefochtenen Bescheid nicht als rechtswidrig zu erkennen. Sowohl A.K. als auch G.F. und E.S. wurden bei Erhebungen dabei betreten, wie sie im Rahmen des gastronomischen Betriebes der S-GmbH Dienstleistungen für diese erbrachten (Geschirrabwaschen, Servieren von Speisen). Schon dieser erste Anschein spricht für das Vorliegen von nach dem AuslBG relevanten Tätigkeiten der beiden Ausländerinnen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der genannten Gesellschaft als ihrem Arbeitgeber. Diesen Eindruck haben auch die jeweiligen Meldungsleger als Zeugen bestätigt, während die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Gegenbehauptungen erst im Zuge des nachfolgenden Verfahrens aufgestellt wurden. Die Ausländer selbst haben entsprechende Tätigkeiten für die Gesellschaft nicht in Abrede gestellt, wenn sie auch nicht angegeben haben, wie sie dafür entlohnt wurden. Wenn die belangte Behörde auf Grund der aufgenommenen Beweise die Behauptungen des Beschwerdeführers, A.K. und G.F. seien nur probeweise und unentgeltlich für wenige Stunden beschäftigt worden, diesbezüglich sei überdies von der Kammer eine (unrichtige) Rechtsbelehrung erteilt worden, als sogenannte "Schutzbehauptungen" nicht übernommen und ihrer Beurteilung nicht zugrunde gelegt hat, dann hat sie damit eine durchaus der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechende Beweiswürdigung vorgenommen, deren weitere Kontrolle aus den oben genannten Gründen nicht dem Verwaltungsgerichtshof obliegt. Daran ändert es auch nichts, daß das Ermittlungsverfahren keine konkreten Ergebnisse darüber erbracht hat, auf welche Weise die beiden in Verletzung der einschlägigen Bestimmungen des AuslBG beschäftigten Ausländerinnen für ihre Tätigkeit entlohnt worden sind. Dabei ist auch die von der belangten Behörde zum Ausdruck gebrachte Auffassung zutreffend, daß eine Entlohnung nicht unbedingt in Geld, sondern allenfalls auch natural erfolgen kann.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann (vgl. Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Dezember 1990, Zl. 90/09/0141, und vom 12. März 1990, Zl. 90/09/0066). Diese Widerlegung ist dem Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdefall nach den obigen Ausführungen nicht gelungen. Die belangte Behörde ist daher, ohne das Gesetz zu verletzen, zu dem Ergebnis gelangt, daß der Beschwerdeführer in den beiden ihm vorgeworfenen Fällen schuldhaft gegen die einschlägige Strafbestimmung des AuslBG verstoßen hat.

Zur Strafbemessung macht der Beschwerdeführer geltend, die belangte Behörde habe nicht ausreichend begründet, warum sie nicht in seinem Falle gmeäß § 21 Abs. 1 VStG von einer Strafe überhaupt abgesehen habe. Nach dieser Gesetzesstelle kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Es trifft sicherlich nicht zu, daß im Falle einer Übertretung des AuslBG die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG grundsätzlich nicht in Betracht käme (vgl. dazu etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Dezember 1990, Zl. 90/09/0141). Solches hat allerdings auch die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht zum Ausdruck gebracht. Sie hat jedoch für den Beschwerdefall das Vorliegen der Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe verneint, was schon im Hinblick darauf, daß der Beschwerdeführer in zwei Fällen gegen grundsätzliche Bestimmungen des AuslBG verstoßen hat, nicht als rechtswidrig zu erkennen ist.

Die Beschwerde war aus diesen Gründen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG iVm Art. I B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.