TE Vwgh Erkenntnis 1991/8/30 91/09/0078

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde des Ing. Erich P in K, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 5. März 1991, Zl. I/2-St-90177, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens teilte der Gendarmerieposten Krems/Stadt dem Magistrat der Stadt Krems als Strafbehörde erster Instanz mit Schreiben vom 24. September 1990 mit, daß am gleichen Tage um 15.30 Uhr im Zuge einer fremdenpolizeilichen Überprüfung fünf namentlich genannte polnische Staatsangehörige im Haus Sgasse bei Renovierungsarbeiten (u.a. Verlegung von Rigips-Platten) ohne Arbeitsbewilligung und ohne gültigen Sichtvermerk angetroffen worden seien. Die Arbeiten seien im Auftrage des Beschwerdeführers durchgeführt worden, der über Befragen angegeben habe, die genannten polnischen Staatsbürger würden bei ihm arbeiten; er entlohne sie auch dafür und habe bereits um eine Arbeitsgenehmigung beim Arbeitsamt angesucht, diese jedoch noch nicht erhalten.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung mit Schreiben vom 27. September 1990 teilte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer (Stellungnahme vom 9. Oktober 1990) im wesentlichen mit, er habe dringend Arbeitskräfte benötigt, die am inländischen Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung gestanden seien. Auf Anraten der Handelskammer Krems habe er die bei ihm auf die Arbeitsbewilligung wartenden Polen bereits am 17. September 1990 bei der Sozialversicherung angemeldet. Nach dem "Zwischenfall mit der Kremser Polizei" am 24. September 1990 sei der Beschwerdeführer wieder am Arbeitsamt vorstellig geworden und habe noch am selben Tag die Arbeitsbewilligung erteilt erhalten.

Dazu teilte das Arbeitsamt Krems mit Schreiben vom 22. Oktober 1990 mit, daß die Anträge des Beschwerdeführers auf Beschäftigungsbewilligung am 3. September 1990, und zwar gleichzeitig mit einem Vermittlungsauftrag für Fassader, gestellt worden seien. Da die beantragten Beschäftigungsbewilligungen erst erteilt werden dürften, wenn sichergestellt sei, daß keine am inländischen Arbeitsmarkt bereits zugelassenen Arbeitskräfte vermittelt werden könnten, habe das Arbeitsamt mit diesem Tage mit Vermittlungsaktivitäten begonnen. Erst nach Mitteilung des Beschwerdeführers am 25. September 1990, daß der letzte vom Arbeitsamt zugewiesene Fassader auch eingestellt worden sei, hätten die beantragten Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden können. Weiters äußerte das Arbeitsamt die Vermutung, daß der Beschwerdeführer die genannten Ausländer im Hinblick auf die Anmeldung bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse bereits seit 17. September 1990 habe arbeiten lassen.

Daraufhin wurde der Beschwerdeführer am 20. November 1990 zu dem gegen ihn erhobenen Vorwurf vernommen und folgende Niederschrift erstellt:

"Mir wurde die Stellungnahme des Arbeitsamtes Krems v. 22.10.1990 zur Kenntnis gebracht. Ich möchte dazu folgendes angeben: Der Vermittlungsauftrag zur Einstellung von Fassadern beim Arbeitsamt Krems läuft bereits seit ca. 2 Jahren. Wir haben am 3.9.1990 konkret wiederum um Beschäftigungsbewilligung für Fassader angesucht. Die Unterlagen der fünf Ausländer wurden von der Sekretärin mitgebracht. Es wurden auch die Meldezettel mitgebracht. Die Mitteilung, die Bewilligungen wären nicht auf meine Intervention sofort ausgestellt worden, ist unrichtig, richtig ist vielmehr, daß auf Grund meines Anrufes v. 25.9.1990 um ca. 9 Uhr mir der Sachbearbeiter mitteilte, daß er sofort zu seinem Vorgesetzten hingeht und mich nach Rücksprache mit diesem sofort zurückruft. Er rief mich dann innerhalb von 10 Minuten an und teilte mir mit, daß die Beschäftigungsbewilligungen zum Abholen wären. Dasselbe wurde auch Hr. R vom Magistrat der Stadt Krems mitgeteilt.

Es ist richtig, daß die beschäftigten fünf Ausländer alle bereits am 17.9.1990 bei der Gebietskrankenkasse gemeldet wurden, weil sie an diesem Tage ihre Arbeit in meinem Hause aufgenommen hatten."

Mit Bescheid vom 20. November 1990 wurde der Beschwerdeführer wie folgt schuldig erkannt:

"Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Zeit:   24.09.1990 - 15.30 Uhr lt. Anzeige

Ort:    Krems a.d.D., Sgasse

Tatbeschreibung

Sie haben es zu verantworten, daß in Krems, Sgasse in Ihrem

Auftrage Renovierungsarbeiten durchgeführt worden sind, wobei

laut Anzeige des Gend.Postens Krems-Stadt zur angegebenen Zeit

5 polnische Staatsbürger, nämlich: P Wladyslav, W Karol, R

Adam, K Romuald u. P Jan auf der Baustelle beim Verlegen von

Rigipsplatten u. Renovierungsarbeiten angetroffen wurden,

obwohl für die genannten Arbeiten keine

Beschäftigungsbewilligungen nach dem

Ausländerbeschäftigungsges. vorhanden waren. Lt. Arbeitsamt

Krems wurde am 3.9.1990 Antrag um Arbeitsbewilligung für

Fassader gestellt, diese Anträge waren jedoch zum Zeitpunkt der

Anzeige noch nicht bewilligt. Die Bewilligung erfolgte am

25.9.1990. Sie haben somit als Verantwortlicher der Firma P

durch die vorzeitige Arbeitsaufnahme der 5 Ausländer eindeutig

gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßen."

Im weiteren Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine Geldstrafe von S 50.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden) verhängt und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens mit S 5.000,-- festgesetzt.

In der dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer im wesentlichen vor, seitens des Arbeitsamtes hätten keine inländischen Arbeitskräfte vermittelt werden können; die Antragserledigung habe sich wegen Einsprüchen der Arbeiterkammer bzw. der Gewerkschaft verzögert. Die Anmeldung der genannten Ausländer bei der Gebietskrankenkasse sei auf Anraten der Handelskammer erfolgt; daß bereits ab diesem Zeitpunkt die Arbeit aufgenommen worden sei, sei weder erhoben noch behauptet worden. Nach dem "Einsatz der Polizei Krems" am 24. September 1990 habe das Arbeitsamt dem Beschwerdeführer nach Intervention tatsächlich die Beschäftigungsbewilligung mit mündlichem Bescheid erteilt. Daher sei davon auszugehen, daß die Arbeitsbewilligung an diesem Tage bereits vorgelegen wäre. Weiters wird in der Berufung die Strafbemessung bekämpft.

Auf Grund dieser Berufung wurde eine neuerliche Stellungnahme des Arbeitsamtes vom 11. Jänner 1991 eingeholt, in dem dieses mitteilte, es sei unrichtig, daß keine inländischen Arbeitskräfte hätten vermittelt werden können. Bereits in der Stellungnahme vom 22. Oktober 1990 sei ausgeführt worden, daß die Beschäftigungsbewilligung erst nach Einstellung der letzten vom Amt vermittelten Arbeitskraft, das sei am 25. September 1990 gewesen, habe erfolgen können. Für den Tatbestand der unbewilligten Beschäftigung sei die Dauer der nachgewiesenen Beschäftigung unerheblich. Mündliche Bescheide würden im Verfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz grundsätzlich nicht erteilt. Ein eventueller Hinweis, daß bei Einstellung aller zugewiesenen Arbeitskräfte eine Bewilligung erfolgen könne, sei keinesfalls als bescheidmäßige Erledigung anzusehen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle durch den Gendarmerieposten Krems Stadt am 24. September 1990 hätten daher die genannten Ausländer ohne Beschäftigungsbewilligung gearbeitet.

Auch das Landesarbeitsamt verwies in seiner Stellungnahme vom 18. Jänner 1991 darauf, daß die bloße Erwartung der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung noch nicht zur Arbeitsaufnahme berechtige. Der Beschwerdeführer habe seine Behauptung der Erlassung eines mündlichen Bescheides am 24. September 1990 durch nichts belegen können. Es habe weder eine mündliche Verhandlung noch eine Niederschrift über einen solchen Bescheid am 24. September 1990 gegeben. Dieser Bescheid sei vielmehr am 25. September 1990, und zwar nach der erfolgten Einstellung des letzten Vermittelten, schriftlich ergangen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge.

Nach Wiedergabe des bereits im wesentlichen dargestellten Ablaufes des Verwaltungsverfahrens führt die belangte Behörde zur Begründung des angefochtenen Bescheides weiter aus:

Unter Bedachtnahme auf die gleichartige Übertretung des Beschwerdeführers in der Zeit vom 14. bis 19. September 1987, die zur rechtskräftigen Entscheidung des Magistrates Krems vom 30. November 1987 geführt habe, könne vorausgesetzt werden, daß dem Beschwerdeführer die Vorschrift, nach der Ausländer vor Beschäftigungsbeginn einer Arbeitsbewilligung bedürfen, nicht neu sei.

Fest stehe, daß der Beschwerdeführer die betreffenden Ausländer am Vorfallstag beschäftigt habe. Dies habe der Beschwerdeführer nicht nur nicht bestritten, sondern auch ausdrücklich in der niederschriftlich festgehaltenen Einvernahme am 20. November 1990 zugegeben. In dieser Niederschrift habe der Beschwerdeführer auch ausgesagt, daß die Beschäftigung bereits am 17. September 1990 begonnen habe.

Das Berufungsvorbringen, dies sei nicht erhoben worden, sei verfehlt.

Unstreitig sei, daß auch eine sich lediglich auf den Vorfallstag beschränkt habende ungenehmigte Beschäftigung von Ausländern das Tatbild des § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 AuslBG erfülle. Daß zum Tatzeitpunkt keine Beschäftigungsbewilligungen vorgelegen seien, ergebe sich eindeutig aus dem ausführlich dargelegten Ergebnis des Verfahrens.

Für die vom Beschwerdeführer beantragte eventuelle Reduzierung des Strafbetrages sei im Hinblick auf die Wiederholung der Tat kein Raum. Die Erstbehörde habe sich außerdem ohnehin nicht an den im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung heranzuziehenden Strafrahmen von S 20.000,-- bis S 240.000,-- für jeden Ausländer bei unberechtiger Beschäftigung von mehr als drei Ausländern orientiert.

Schließlich sei zu bemerken, daß der Verweis des Beschwerdeführers darauf, daß nicht der Gendarmerieposten Krems, sondern die Polizei Krems eingeschritten sei, völlig ins Leere gehe. Offenbar habe der Beschwerdeführer bei den wiederholten Einsichtnahmemöglichkeiten in den Akt so wenig genau eingesehen, daß er den unmißverständlichen Gendarmeriebericht vom 24. September 1990 falsch zugeordnet habe. Abgesehen davon hätte es auch tatsächlich zu keinem Einsatz der Polizei Krems kommen können, zumal bereits seit vielen Jahren in Krems keine Polizeidienststelle mehr existiere.

Zum erwähnten Schreiben des Landesarbeitsamtes Niederösterreich vom 18. Jänner 1991 sei dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, er habe hievon jedoch keinen Gebrauch gemacht.

Der Beschwerdeführer besitze ein Vermögen in Form eines Bauunternehmens, sein Einkommen betrage nach seinen Angaben S 5.000,-- bis S 7.000,-- monatlich, er habe keine Sorgepflichten.

Die Behörde erster Instanz habe versehentlich nur die Hälfte der gesetzlichen Mindeststrafe verhängt, sodaß das tatsächliche Strafausmaß der Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes im Sinne des § 20 VStG entspreche. Weiters sei darauf Bedacht genommen worden, daß der Beschwerdeführer durch die Bestrafung davon abgehalten werden solle, neuerlich eine vergleichbare Verwaltungsübertretung zu begehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Dafür, daß im Beschwerdefall die Voraussetzungen für die Anwendung der mit Bundesgesetz vom 5. Juli 1990, BGBl. Nr. 450, geschaffenen Übergangsbestimmungen (in Kraft getreten gemäß Art. V leg. cit. mit 1. August 1990) gegeben gewesen wären, gibt es weder sachverhaltsmäßig einen Ansatzpunkt, noch bringt der Beschwerdeführer diesbezüglich etwas vor. Abgesehen davon, daß die genannten Ausländer offensichtlich erst nach dem 1. April 1990 überhaupt nach Österreich gekommen sind, kann dies aber schon deshalb unbeachtet bleiben, weil auch die Anwendung der Übergangsbestimmung die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung - wenn auch in einem verkürzten Verfahren - vorsieht und eine solche vor der tatsächlichen Beschäftigung der Ausländer dem Beschwerdeführer nicht erteilt worden ist.

Nach § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, in der hinsichtlich der Strafe nach § 1 Abs. 2 VStG im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung des BGBl. Nr. 231/1988, (kurz: AuslBG) gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis oder d) nach den Bestimmungen des § 18.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ....

bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 240.000,--.

Für die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, deren Übertretung dem Beschwerdeführer angelastet wird, ist nach den Bestimmungen dieses Gesetzes der Arbeitgeber und nur dieser haftbar (vgl. dazu u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. April 1982, Zl. 81/01/0055).

Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff nach § 2 Abs. 2 AuslBG ist, daß die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird (vgl insbesondere das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Juli 1990, Zl. 90/09/0062).

Von einer solchen Tätigkeit der genannten fünf Ausländer im Rahmen des Unternehmens des Beschwerdeführers ist die belangte Behörde auf Grund des ihr vorgelegenen Ermittlungsergebnisses ausgegangen. Die genannten Ausländer wurden nämlich bei der Gendarmerieerhebung am 24. September 1990 bei Arbeiten im Hause des Beschwerdeführers betreten. Nach der bei den Akten befindlichen, vom Beschwerdeführer unterzeichneten Niederschrift vom 20. November 1990 wird es als richtig bezeichnet, daß die genannten fünf Ausländer bereits am 17. September 1990 bei der Gebietskrankenkasse gemeldet worden seien, "weil sie an diesem Tage ihre Arbeit im Hause des Beschwerdeführers aufgenommen" hatten.

Schon der Erhebungsbericht der Gendarmerie, aber insbesondere das Zugeständnis des Beschwerdeführers in der genannten Niederschrift spricht für das Vorliegen von nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz relevanten Tätigkeiten der genannten Ausländer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihrem Arbeitgeber.

Der Vorwurf der unberechtigten Beschäftigung der genannten Ausländer wurde vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren im wesentlichen nur damit bekämpft, daß die Beschäftigungsbewilligung in Form eines mündlichen Bescheides bereits am 24. September 1990 (also am Tage der Erhebungen durch die Gendarmerie) erteilt worden sei. In der Beschwerde wird nun erstmals vorgebracht, daß die genannten polnischen Staatsbürger nicht für den Beschwerdeführer, sondern sozusagen für sich selbst tätig gewesen seien, in dem sie ihre eigenen Unterkünfte adaptiert hätten. Abgesehen davon, daß eine solche Tätigkeit letzten Endes dem Beschwerdeführer als Eigentümer der den Arbeitern zur Verfügung gestellten Dienstunterkünfte zugute käme, handelt es sich hiebei um ein völlig neues Vorbringen, das im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof gemäß § 41 Abs. 1 VwGG unzulässig ist (vgl. beispielsweise Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. Juli 1991, Zl. 91/09/0010).

Wenn der Beschwerdeführer weiters vorbringt, seine Bestrafung sei rechtswidrig und unbillig, weil die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligungen bereits am 24. September 1990 vorgelegen seien und sich nur die Bescheiderlassung verzögert habe, ist dem zu erwidern, daß nach § 3 Abs. 1 AuslBG Voraussetzung für die Beschäftigung eines Ausländers ist, daß für diesen eine Beschäftigungsbewilligung ERTEILT WORDEN IST. Abgesehen davon, daß die Behörde im Verfahren dargelegt hat, aus welchen sachlich gerechtfertigten Gründen die Beschäftigungsbewilligungen im Beschwerdefall nicht schon früher erteilt werden konnten, kann diesen Überlegungen des Beschwerdeführers im Hinblick auf den klaren Gesetzeswortlaut des § 3 Abs. 1 AuslBG keine entscheidende Bedeutung zuerkannt werden.

Wenn der Beschwerdeführer weiters meint, die Beschäftigungsbewilligung sei bereits am "inkriminierten Tag" (24. September 1990) vorgelegen und erst am nächsten Tag schriftlich erlassen worden, ist er primär auf seine eigene, dem widersprechende Aussage in der Niederschrift vom 20. November 1990 hinzuweisen, nach der seine fernmündliche Intervention beim Arbeitsamt erst am 25. September 1990 erfolgt ist. Abgesehen davon, daß vom Arbeitsamt die Erlassung eines mündlichen Bescheides bestritten wurde, und abgesehen von der Notwendigkeit der Einhaltung der im § 62 Abs. 2 und Abs. 3 AVG vorgesehenen Formvorschriften für die Erlassung mündlicher Bescheide, zeigt bereits der zeitliche Ablauf des Sachverhaltes, ausgehend vom eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers, die Unbeachtlichkeit seines Einwandes.

Eine Begründung für das Beschwerdevorbringen, die dem Verfahren zugrunde liegenden, von der Gendarmerie durchgeführten Erhebungen seien rechtswidrig und daher sei auch die Bestrafung des Beschwerdeführers rechtswidrig, bleibt der Beschwerdeführer schuldig. Der Verwaltungsgerichtshof vermag nicht zu erkennen, worauf der Beschwerdeführer dieses Vorbringen rechtlich stützt.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist die Rechtsvorschrift, nach der der Beschwerdeführer bestraft wurde, auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere deshalb ausreichend zitiert, weil durch die gleichzeitige Ausführung des § 3 Abs. 1 ausdrücklich zum Ausdruck gebracht wurde, daß es sich bei der verletzten Norm um § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a (- diese lit. war im Bescheid erster Instanz nicht zitiert -) des Ausländerbeschäftigungsgesetzes handelt.

Da weder die behauptete Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vorlag, noch sonst eine den Beschwerdeführer belastende Rechtswidrigkeit erkennbar war, mußte die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 104/1991.

Soweit in der Amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes zitiert sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.