TE Vwgh Erkenntnis 1991/9/10 91/04/0158

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Weiss und DDr. Jakusch als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Paliege, über die Beschwerde der RS in L, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 23. April 1991, Zl. IIa-90.094/1-90, betreffend Übertretung der GewO 1973, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Strafverfügung vom 21. September 1989 erkannte die Bezirkshauptmannschaft Lienz die Beschwerdeführerin schuldig, als gewerberechtliche Geschäftsführerin einer näher bezeichneten Gesellschaft mbH. am 7. August 1989 bis gegen

23.15 Uhr den Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart eines Buffets auf den Grundparzellen Nr. n1, n2 und n3 KG L (Gastgarten) ausgeübt zu haben, obwohl im rechtskräftigen Bescheid vom 7. November 1985 unter Punkt 9 die Auflage erteilt worden sei, daß der Betrieb des Gastgartens spätestens um 22.00 Uhr einzustellen sei. Sie habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 367 Z. 26 in Verbindung mit dem auf Grund des § 77 GewO 1973 erlassenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 7. November 1985 begangen, weshalb über sie gemäß § 367 Einleitungssatz leg. cit. eine Geldstrafe von S 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) verhängt wurde.

In der gegen diese Strafverfügung erhobenen Berufung bekämpfte die Beschwerdeführerin ausdrücklich nur die Strafbemessung. Dennoch leitete die Bezirkshauptmannschaft Lienz das ordentliche Ermittlungsverfahren ein und erließ das Straferkenntnis vom 4. April 1990, in dem sie die Beschwerdeführerin neuerlich der bereits in der Strafverfügung bezeichneten Verwaltungsübertretung schuldig erkannte und über sie unter Bezugnahme auf dieselben Rechtsgrundlagen die gleiche Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) verhängte.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Beschwerdeführerin Berufung, in welcher sie abermals lediglich die Strafhöhe bekämpfte.

Mit dem Bescheid vom 23. April 1991 gab der Landeshauptmann von Tirol "als Strafbehörde zweiter Instanz gemäß § 51 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1950" gemäß § 24 VStG in Verbindung mit § 66 Abs. 4 AVG der Berufung keine Folge und bestätigte das erstbehördliche Straferkenntnis. Zur Begründung führte der Landeshauptmann im wesentlichen aus, von der Beschwerdeführerin werde vorgebracht, ihre Familie beziehe ihren Lebensunterhalt ausschließlich aus der "S-Gesellschaft mbH.", welche keinen Gewinn bringe. Dagegen bestünden zahlreiche Verpflichtungen und die Betriebsliegenschaften seien belastet. Die Beschwerdeführerin sei mit ihrem Gatten gemeinsam sorgepflichtig für eine in München lebende Tochter, welche mit S 10.000,-- unterstützt werden müsse. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 7. November 1985 sei die Betriebsanlagengenehmigung für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Buffet samt Gastgarten auf den Grundparzellen n1, n2 und n3 KG L unter Vorschreibung von Auflagen erteilt worden. Aus Gründen des Schutzes der Nachbarn vor unzumutbarer Lärmbelästigung sei im Punkt 9 des genannten Bescheides die Auflage vorgeschrieben worden, daß der Betrieb im Gastgarten spätestens um 22.00 Uhr einzustellen sei. Die im Zuge des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens als Zeugen vernommenen Gendarmeriebeamten hätten angegeben, sie seien auf Grund einer telefonischen Anzeige über störende Nachtruhe infolge des Gastgartenbetriebes gegen 23.15 Uhr eingeschritten. Aus dem Gastgarten hätten sie Gesang von anwesenden Gästen vernommen; der Gatte der Beschwerdeführerin habe unter den Gästen geweilt. Die Auflage des Inhaltes, der Betrieb im Gastgarten sei spätestens um 22.00 Uhr zu beenden, diene dem Schutz der Nachbarn vor einer unzumutbaren Lärmbelästigung. Durch die Tat sei eine konkrete Störung der Nachtruhe eingetreten. Damit sei das Ausmaß der mit der Tat verbundenen unzumutbaren Belästigung von Nachbarn als erheblich anzusehen. Angesichts der im Betriebsanlagenbescheid festgesetzten Sperrstunde hätte die Beschwerdeführerin voraussehen müssen, daß der Betrieb des Gastgartens über 22.00 Uhr hinaus zu einer unzumutbaren Lärmbelästigung von Nachbarn führen werde. Die diesbezügliche Auflage sollte ja einer solchen vorbeugen. Daß sie diesem Umstand nicht Rechnung getragen habe, müsse als arge Sorglosigkeit und Rücksichtslosigkeit gegenüber den Nachbarn angesehen werden, sodaß leichte Fahrlässigkeit als Schuldform nicht mehr in Betracht kommen könne. Die eingetretene Störung der Nachtruhe und die Dauer der Lärmbelästigung von über einer Stunde nach 22.00 Uhr müßten als erschwerende Umstände gewertet werden, welchen als mildernd lediglich die zumindest bei der Betretung sofort erfolgte Einstellung des Gastbetriebes gegenüberstehe. Die verhängte Strafe mit S 3.000,-- betrage 10 % der für die gegenständliche Übertretung vorgesehenen Höchststrafe von S 30.000,--. Diese relativ niedrige Strafhöhe sei nur unter Berücksichtigung der in der Berufungsschrift dargestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschwerdeführerin zu rechtfertigen. Angesichts des Überwiegens der erschwerenden Umstände habe eine niedrigere Strafbemessung nicht mehr in Erwägung gezogen werden können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin im "gesetzlich gewährleisteten" Recht auf fehlerfreie Handhabung des bei der Festlegung der Strafe auszuübenden Ermessens verletzt. In Ausführung des so formulierten Beschwerdepunktes trägt die Beschwerdeführerin vor, die belangte Behörde habe das ihr kraft § 19 VStG zustehende Ermessen bei der Festsetzung der Strafe rechtswidrig ausgeübt. Offensichtlich seien von der belangten Behörde die Einkommens- und Vermögensverhältnisse, wie in der Berufung geschildert, übernommen worden. Die "wirtschaftlichen und Vermögensverhältnisse" der Beschwerdeführerin seien sohin als schlecht zu beurteilen. Dazu komme, daß nach Ansicht der Beschwerdeführerin ihr Verhalten nicht als grob fahrlässig, sondern höchstens als leicht fahrlässig beurteilt werden könne. Sie selbst sei nicht täglich im Betrieb des in Rede stehenden Lokals tätig, sondern führe einen weiteren Betrieb der bereits genannten Gesellschaft. Die Leitung des in Rede stehenden Kaffees obliege ihrem Gatten AS. Es könne der Beschwerdeführerin nicht zugemutet werden, täglich die Sperrstunde um 22.00 Uhr persönlich zu kontrollieren, sondern es müsse die entsprechende Weisung an ihren Gatten genügen. Auch sei der Unrechtsgehalt der Sperrstundenüberschreitung nicht in dieser Weise als gravierend zu betrachten, wie er von der belangten Behörde ins Kalkül gezogen worden sei. Strafgegenständlich sei nicht, daß nach 23.15 Uhr Gäste noch bewirtet worden seien, sondern lediglich, daß ihnen noch ein weiteres Verweilen im Gastgarten gestattet worden sei. Wiewohl dies gegen die Sperrzeitverordnung verstoße, stelle es nach Ansicht der Beschwerdeführerin kein gravierendes Unrecht dar, wenn Gästen über die Sperrstunde hinaus noch Gelegenheit gegeben werde, ihr Getränk fertig zu konsumieren. Die zeitliche Beschränkung laut Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 7. November 1985 bedeute in wirtschaftlicher Hinsicht eine enorme Härte, weil gerade im Hochsommer an Schönwetterabenden überhaupt erst um diese Zeit der Gast das Bedürfnis habe, einen Gastgarten aufzusuchen. Dazu komme, daß es sich vorliegendenfalls um einen Einzelfall gehandelt habe, welcher unter Berücksichtigung der wohl als besonders hart zu bezeichnenden Sperrstundenfestsetzung für den Gastgarten nicht mit einer derart hohen Geldstrafe geahndet werden dürfe. Mildernd sei weiters, daß vom Gatten der Beschwerdeführerin nach Betreten durch die Gendarmerie sofort das erforderliche zur Beendigung des Betriebes unternommen worden sei.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs. 1). Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in der zitierten Gesetzesstelle festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde, wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan hat, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. insbesondere das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 25. März 1980, Slg. N.F. Nr. 10077/A).

Diesen Begründungserfordernissen wird der angefochtene Bescheid durchaus gerecht.

Zunächst vermag der Verwaltungsgerichtshof die von der belangten Behörde getroffene Bewertung des durch die Belästigung der Nachbarn bestimmten Unrechtsgehaltes der Tat als erheblich nicht als rechtswidrig zu erkennen, zumal das Gesetz keine Handhabe dafür bietet, bei Verwaltungsübertretungen der vorliegenden Art hinsichtlich der Schwere des Unrechtsgehaltes je nach dem zu differenzieren, ob nach Eintritt der Sperrstunde die im Lokal verbliebenen Gäste noch weiter bewirtet wurden oder nicht.

Dagegen vermag der Verwaltungsgerichtshof der Ansicht der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe das der Beschwerdeführerin zur Last liegende Verhalten zu Unrecht als grob fahrlässig gewertet, schon deshalb nicht beizupflichten, weil die Beschwerdeführerin, wie dem Verwaltungsgerichtshof aus dem dieselbe Beschwerdeführerin und einen gleichartigen Sachverhalt betreffenden, zur hg. Zl. 91/04/0102 geführten Verfahren bekannt ist, nach ihren eigenen Angaben wußte, daß ihr Gatte die Sperrstunde nicht immer einhält. Da sie offensichtlich dagegen keine wirksamen Maßnahmen setzte, war es nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde davon ausging, die Beschwerdeführerin habe bewußt in Kauf genommen, daß es immer wieder zu Verwaltungsübertretungen der in Rede stehenden Art komme.

Die bloße - offensichtlich wirkungslos gebliebene - Weisung an ihren Gatten, die "Sperrstunde" einzuhalten, vermag daran nichts zu ändern.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen vermag der Verwaltungsgerichtshof in dem Umstand, daß die die Betriebszeit des Gastgartens betreffende Auflage im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid für die Beschwerdeführerin wirtschaftlich von Nachteil ist, keinen Milderungsgrund zu erblicken. Diesem Umstand kommt vielmehr kein rechtliches Gewicht zu. Daß aber vom Gatten der Beschwerdeführerin sofort nach Einschreiten der Gendarmerie das erforderliche zur Beendigung des Betriebes unternommen wurde, wurde von der belangten Behörde ohnedies ausreichend als mildernd gewürdigt.

Schließlich kann der Verwaltungsgerichtshof auch im Hinblick auf die von der belangten Behörde entsprechend den Angaben der Beschwerdeführerin festgestellten Einkommens- und Vermögensverhältnisse mit Rücksicht auf den zufolge § 367 Einleitungssatz GewO 1973 bis S 30.000,-- reichenden Strafrahmen nicht finden, die belangte Behörde habe bei der vorliegenden Strafbemessung von ihrem Ermessen in rechtswidriger Weise Gebrauch gemacht.

Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde als nicht berechtigt. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.