TE Vwgh Erkenntnis 1991/9/13 91/18/0082

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Präsident Dr. Petrik und die Hofräte Dr. Degischer und DDr. Jakusch als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Wildmann, über die Beschwerde des K in H, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in B, gegen den Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 1. Februar 1991, Zl. I b-182-165/90, I b-292-98/90, betreffend Übertretung der StVO 1960, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid, der hinsichtlich seines Spruchpunktes I als unangefochten unberührt bleibt, wird in seinem Punkt II wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Vorarlberg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.420,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit im Instanzenzug ergangenen gemeinsam Bescheid der Vorarlberger Landesregierung und des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 11. Februar 1991 wurde der Beschwerdeführer durch die Vorarlberger Landesregierung schuldig erkannt, am 9. Juli 1988 um 20.10 Uhr ein dem Kennzeichen nach bestimmtes Motorrad an einem näher bezeichneten Ort in Bregenz gelenkt zu haben und (Spruchpunkt 2.) trotz vermuteter Alkoholbeeinträchtigung und Aufforderung durch ein geschultes und ermächtigtes Organ die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert zu haben. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 2 in Verbindung mit § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 begangen, weshalb über ihn eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde.

Nur gegen den Spruchpunkt 2 dieses Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, § 5 Abs. 2 StVO 1960 enthalte keine Verpflichtung des Beschuldigten, zur Ablegung der Atemluftprobe über entsprechende Aufforderung zu einer Gendarmeriedienststelle mitzukommen, ist er auf die eine derartige Verpflichtung bejahende ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen (vgl. z.B. das hg. Erkenntis vom 20. April 1989, Zl. 88/18/0368, und die dort zitierte Vorjudikatur.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich auch nicht veranlaßt, der Anregung des Beschwerdeführers folgend beim Verfassungsgerichtshof einen Antrag auf Aufhebung der nach Ansicht des Beschwerdeführers im Widerspruch zu Art. 6 EMRK stehenden "präjudiziellen Verfahrensnormen zu stellen. Zur Begründung wird in Anwendung der Bestimmung des § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG in dem über Beschwerde des gleichen Beschwerdeführers heute ergangenen hg. Erkenntnis Zl. 91/18/0050, 91/18/0051, verwiesen.

Die Beschwerde erweist sich allerdings insoweit als berechtigt, als der Beschwerdeführer die Feststellung der belangten Behörde als mangelhaft rügt, er gebe selbst zu, er habe die Aufforderung des Meldungslegers zur Untersuchung der Atemluft mittels Alkomat auf den Gendarmerieposten Vorkloster mitzukommen nicht befolgt, da er verlangt habe, daß die Untersuchungsgeräte zu ihm gebracht würden. Denn aus den dem Verwaltungsgerichtshof vorliegenden Akten des Verwaltungsstrafverfahrens ist ein derartiges Geständnis des Beschwerdeführers nicht zu entnehmen. Aus der Niederschrift vom 10. August 1988 geht vielmehr hervor, daß der Beschwerdeführer damals angab, er habe auf die Aufforderung, auf den Gendarmerieposten Vorkloster zu kommen, den Beamten darauf aufmerksam gemacht, daß er sein Fahrzeug nicht so einfach auf der Straße stehen lassen könne und sein Motorrad zur Seite geschoben. Dabei habe er feststellen müssen, daß die Beamten den Ort der Kontrolle verließen. Er habe zuvor den Beamten schon gesagt, daß er mit ihnen im Auto mitfahren möchte, sie hätten ihm dies jedoch verweigert und ihn angewiesen, zu Fuß nachzukommen.

In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 1. Oktober 1988 machte der Beschwerdeführer geltend, er sei nicht aufgefordert worden, mitzukommen, sondern lediglich auf den Gendarmerieposten Vorkloster zu kommen, was er abgelehnt habe, weil er es nicht akzeptiert habe, "dem Arm des Gesetzes nachzulaufen". In seiner Berufung gegen das erstbehördliche Straferkenntnis schließlich nahm der Beschwerdeführer zu diesem Sachverhalt überhaupt nicht Stellung. Demgegenüber gaben die Meldungsleger als Zeugen einvernommen übereinstimmend an, der Beschwerdeführer habe die Aufforderung zwecks Ablegung der Atemluftprobe auf den Gendarmerieposten mitzukommen mit der Erklärung beantwortet, daß man ihm das Alkotestgerät bringen müsse, ansonsten er einen Alkotest nicht durchführe.

Bei diesem Stand des Ermittlungsverfahrens erweist sich die Feststellung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer gebe selbst zu, die Aufforderung zwecks Ablegung der Atemluftprobe auf den Gendarmerieposten zu kommen nicht befolgt zu haben, da er verlangt habe, daß die Untersuchungsgeräte zu ihm gebracht würden, als aktenwidrig.

Da sich somit die Überlegungen der belangten Behörde zur Beweiswürdigung in einem wesentlichen Punkt als aktenwidrig erweisen, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. a VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.