TE Vfgh Erkenntnis 2006/11/28 B775/06

Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch in Rechten wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm verletzt worden.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Der Beschwerdeführer steht - als Exekutivdienstbeamter - in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

2. Mit Schreiben der Sicherheitsdirektion Wien vom 27.10.2005, das vom Beschwerdeführer am 8.11.2005 übernommen wurde, wurde ihm Folgendes mitgeteilt:

"Im Rahmen der Maßnahmen zur Strukturreform im Bereich des Wachkörpers Bundespolizei [ist] in Aussicht genommen [...], Sie gemäß §40 BDG 1979 von ihrer Funktion im Büro für Budget, Logistik und Infrastruktur als Gruppenkommandant der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe E 2a abzuberufen und Sie bei der nunmehr bestehenden Organisationseinheit Stadtpolizeikommando Josefstadt mit der Funktion eines Sachbearbeiters zu betrauen.

Die Wertigkeit dieses Arbeitsplatzes entspricht der Funktionsgruppe 2 der Verwendungsgruppe E 2a.

Gemäß §40 Absatz 2 Z.1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 ist eine Verwendungsänderung einer Versetzung gleichzuhalten, wenn die neue Verwendung der bisherigen Verwendung nicht mindestens gleichwertig ist. Nach §40 Absatz 3 leg. cit. ist die neue Verwendung der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

Ihre neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung nicht mindestens gleichwertig und werden Sie daher gemäß §40 Absatz 2 in Verbindung mit §38 Absatz 6 BDG über die von ho. beabsichtigte Maßnahme in Kenntnis gesetzt, wobei es Ihnen freisteht, binnen zwei Wochen nach Zustellung dieser Verständigung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur beabsichtigten Personalmaßnahme.

[...] Sie haben die Gründe Ihrer Verwendungsänderung nicht zu vertreten. [...]"

Gegen diese Verständigung erhob der Beschwerdeführer keine Einwendungen.

In weiterer Folge erließ die Sicherheitsdirektion Wien einen an den Beschwerdeführer gerichteten, mit 24.11.2005 datierten Bescheid, in dem Folgendes ausgesprochen wird:

"Gemäß §40 Absatz 2 Ziffer 1 in Verbindung mit §38 Absatz 2 und Absatz 3 Ziffer 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (in Folge kurz: BDG) werden Sie von Ihrer Funktion im Büro für Budget, Logistik und Infrastruktur als Gruppenkommandant,

Verwendungsgruppe E2a/Funktionsgruppe 4, aus wichtigem dienstlichen Interesse abberufen und gleichzeitig mit sofortiger Wirksamkeit dem Stadtpolizeikommando Josefstadt als Sachbearbeiter, Verwendungsgruppe E2a/Funktionsgruppe 2, zugewiesen.

Gemäß §38 Abs7 leg. cit. wird festgestellt, dass Sie die Gründe für die Verwendungsänderung nicht zu vertreten haben."

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid am 7.12.2005 Berufung bei der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt (im Folgenden: Berufungskommission).

In der Folge teilte die Sicherheitsdirektion Wien der Berufungskommission mit Schreiben vom 4.1.2006 Folgendes mit:

"Im Zuge der Umsetzung der bundesweiten Wachkörperreform [...] wurde AbtInsp. P mit ho Bescheid [...] verwendungsgeändert.

Auf Grund der Berufung des P wurde der Aktenvorgang neuerlich geprüft und festgestellt, dass P seit 1.12.2003 unter Beibehaltung seiner Planstelle im Büro für Budget, Logistik und Infrastruktur [...] der Sicherheitswache-Bereichsabteilung Josefstadt zur probeweisen Dienstleistung zugewiesen wurde. Diese Dienstzuweisung wurde bis dato nicht aufgehoben.

Unter Beachtung der neuen Organisationsstruktur ist P somit als Angehöriger des Wachkörpers Bundespolizei, beim behördlichen Büro für Budget, Logistik und Infrastruktur systemisiert [...] und versieht auf Grund der nicht aufgehobenen Dienstzuweisung seinen Dienst im Stadtpolizeikommando Josefstadt auf einem Arbeitsplatz der Wertigkeit E2a/2.

Die Verwendungsänderung wurde somit irrtümlich durchgeführt und wird abschließend festgestellt, dass AI P einen Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 4 in der BPD/Wien, Büro für Budget, Logistik und Infrastruktur, inne hat."

Die Berufungskommission übermittelte dem Beschwerdeführer dieses Schreiben zur Kenntnis und teilte ihm gleichzeitig Folgendes mit:

"[...] Sie [werden] ersucht, sich binnen zwei Wochen schriftlich zu äußern, ob Sie sich dadurch klaglos gestellt erachten und die Berufung zurückziehen bzw. auszuführen, inwiefern Sie sich durch den angefochtenen Bescheid noch beschwert erachten."

Mit Schreiben vom 23.1.2006 äußerte sich der Beschwerdeführer dazu im Wesentlichen wie folgt:

"[...] Aus Gründen der prozessualen Vorsicht und der Rechtssicherheit für den Berufungswerber wird die Berufung vollinhaltlich aufrechterhalten. Dies deswegen, da sowohl im Zeitpunkt der Abfertigung des Bescheides durch die Dienstbehörde, als auch im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides, der Behördenwille - wenn auch irrtümlich -, sowohl auf die Abberufung als auch auf die Neuzuweisung gerichtet war.

Ein Willensmangel der Dienstbehörde I. Instanz kann nach Ansicht des BW nur im anhängigen Berufungsverfahren aufgegriffen werden und zu einer ersatzlosen Behebung des in Berufung gezogenen Bescheides führen. Bei einer Behebung des Bescheides aus anderen Gründen, dies verbunden mit einer Zurückverweisung an die Dienstbehörde, könnte diese wiederum ihren Irrtum durch Einstellung des Dienstrechtsverfahrens korrigieren.

Eine Bindungswirkung der abschließenden Feststellung im Schreiben der Dienstbehörde vom 04.01.2006 kann nicht mit hinreichender Sicherheit angenommen werden. [...]"

Mit Bescheid vom 27. Februar 2006 wies die Berufungskommission die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet ab. Begründend führt die Berufungskommission dazu im Wesentlichen Folgendes aus:

"Mit der Ankündigung der beabsichtigten Verwendungsänderung mit Schreiben vom 27. Oktober 2005 hat die Dienstbehörde den Anforderungen des §38 Abs6 BDG in jeder Hinsicht Rechnung getragen. Dem BW wurde darin sowohl sein bisheriger Arbeitsplatz mit der Angabe der Arbeitsplatzwertigkeit wie auch seine beabsichtigte neue Verwendung im Stadtpolizeikommando Josefstadt als Sachbearbeiter mit der Arbeitsplatzwertigkeit VGr. E2a, FGr 2, mitgeteilt; auf die Rechtsfolge des Verschweigens wurde hingewiesen.

Der BW hat von der ihm eingeräumten Möglichkeit zur Erhebung von Einwendungen zu der beabsichtigten Verwendungsänderung keinen Gebrauch gemacht. Die in der Berufung gegen die Verwendungsänderung vorgebrachten Gründe hätten vom BW auch bereits zum Zeitpunkt der Verständigung über die beabsichtigte Personalmaßnahme vorgebracht werden können. Da sich der BW im Verfahren nach §38 BDG sohin 'verschwiegen' hat und in der Berufung auch keine Gründe vorgebracht hat, die während des Vorverfahrens, weil etwa noch nicht existent, nicht hätten vorgebracht werden können, gilt die im §38 Abs6 BDG statuierte Rechtsfolge der Zustimmung zur Versetzung (siehe BerK 16.3.2000, GZ 127/8-BK/99; zuletzt etwa BerK 3.2.2006, GZ 180/9-BK/05 uva.).

Die Dienstbehörde ist daher - auch nach Auffassung der Berufungskommission - zu Recht von einer Zustimmung des Beamten iSd §38 Abs6 BDG ausgegangen. Von einem qualifizierten Beamten wie dem BW ist zu erwarten, dass er die unmissverständliche Aufforderung der Dienstbehörde in seiner vollen Tragweite erkannt hat und darauf entsprechend zu reagieren gehabt hätte, zumal er auch auf die Rechtsfolge des Verschweigens nach §38 Abs6 BDG hingewiesen wurde.

Es erübrigt sich daher ein Eingehen auf die erstmals in der Berufung erhobenen Einwendungen des BW, welche auch schon im Verfahren vor der Behörde I. Instanz hätten geltend gemacht werden können.

Wenngleich der BW keine Einwendungen erhoben hat, nimmt dies der Berufungskommission keineswegs das Recht, im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Mitteilung der Dienstbehörde, dass die mit dem angefochtenen Bescheid verfügte Verwendungsänderung irrtümlich erfolgt sei, im Sinne der Rechtssicherheit Stellung zu nehmen. Entgegen der Ansicht des BW erblickt die Berufungskommission die im Schreiben der Dienstbehörde vom 4. Jänner 2006 enthaltene Feststellung, dass die Verwendungsänderung des BW irrtümlich erfolgt sei und der BW weiterhin einen Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 4 in der BPD Wien, Büro für Budget, Logistik und Infrastruktur inne habe, eine bindende [gemeint wohl: Feststellung] mit normativer Wirkung [...]."

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter sowie auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz behauptet wird. Der Beschwerdeführer bringt dazu im Wesentlichen Folgendes vor:

"Dass das Schreiben vom 4.1.2006 entgegen der Auffassung der belangten Behörde kein mir gegenüber erlassener Bescheid sein kann, bedarf im Hinblick darauf keiner Erörterung, dass es an die belangte Behörde und nicht an mich adressiert ist. Dass es sich auch nicht um einen gegenüber der belangten Behörde erlassenen Bescheid handelt, sollte gleichfalls keiner Erörterung bedürfen. Beides ist so offensichtlich, dass die gegenteilige behördliche Unterstellung als objektiv willkürlich erscheint [...].

Die verbleibende Frage ist daher, welche Entscheidung ausgehend davon zu fällen war, dass es sich bei diesem Schreiben nur um eine Informationserteilung handelte. Entscheidend ist hiebei, welche Bedeutung die Nichterhebung von Einwendungen durch mich hat.

[...] [Die] belangte Behörde [durfte] das noch nicht rechtskräftig abgeschlossene Verfahren nicht mit der Konsequenz abschliessen [...], dass dadurch die Rechtskraft des erstinstanzlichen Bescheides im Widerspruch dazu bewirkt wurde, dass er nunmehr als gesetzwidrig erkennbar geworden war. Genau das aber hat die belangte Behörde dadurch getan, dass sie meine Berufung abgewiesen hat. Das entspricht auch der Begründung des beschwerdegegenständlichen Bescheides, die sinngemäss dahingehend lautet, dass der erstinstanzliche Bescheid so erlassen werden durfte, wie er erlassen wurde, weil ich keine Einwendungen erhoben hatte.

[...] Die [...] verbleibende Frage ist, ob ich trotz alle dem in Hinblick auf die Unterlassung von Einwendungen das subjektive Recht auf eine der Sach- und Rechtslage entsprechenden Entscheidung gänzlich verloren hatte, also auch mit der Konsequenz, dass diese mir gegenüber getroffen [...] werden durfte, obgleich ihre Gesetzwidrigkeit fest stand.

Meines Erachtens ist das zu verneinen. Zwar gewährt Art18 B-VG kein subjektives (verfassungsgesetzlich geschütztes oder einfaches) subjektives Recht. Die belangte Behörde formuliert, durch die Unterlassung der Einwendungen hätte ich mich 'verschwiegen'. [...] All das ändert aber nichts daran, dass es um meine Rechtssphäre geht und dass daher unterstellt werden müsste, dass deren bewusste Verletzung durch die Unterlassung der Einwendungen zulässig geworden wäre.

[...] Dass der gesetzwidrigen erstinstanzlichen Entscheidung zur Rechtskraft verholfen wurde, stellt sich [...] nicht nur als objektiv rechtswidrig dar, sondern bedeutet auch eine Verletzung meiner subjektiven Rechte. Im Hinblick auf die Art der beschwerdegegenständlichen Entscheidung fällt das mit einer Verletzung des verfassungsgesetzlich geschützten Rechtes auf den gesetzlichen Richter zusammen. Die belangte Behörde hat wegen der Nichterhebungen von Einwendungen durch mich eine Entscheidung darüber abgelehnt, ob der erstinstanzliche Versetzungsbescheid materiell-rechtlich im Hinblick auf die gegebene Sachlage rechtens bzw. zulässig ist. Anders gesagt hat sie eine inhaltliche Entscheidung bzw. berufungsbehördliche Entscheidungsüberprüfung abgelehnt. Das bedeutet nach der Judikatur des Hohen Verfassungsgerichtshofes eine Verletzung des Art83 Abs2 B-VG (insbesondere auch VfSlg. 13.806).

Der Vollständigkeit halber füge ich hinzu, dass ich mich zur gegenständlichen Beschwerde vorsichtshalber im Hinblick darauf genötigt sehe, dass nicht absehbar ist, inwieweit für mich trotz der Anerkennung der weiteren Innehabung meines Stammarbeitsplatzes aus einem Fortbestehen des Versetzungsbescheides samt dessen Rechtskraft ein Nachteil erwachsen kann. [...]"

Die Berufungskommission legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. Der die "Verwendungsänderung" regelnde §40 BDG lautet - auszugsweise - wie folgt:

"§40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. [...]

(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder

3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.

(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

[...]"

§38 BDG lautet - auszugsweise - wie folgt:

"§38. [...]

(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist eine Versetzung auch ohne wichtiges dienstliches Interesse zulässig.

(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor

1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation einschließlich der Auflassung von Arbeitsplätzen oder

2. bei Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einer anderen Dienststelle, für den keine geeigneten Bewerber vorhanden sind, wenn der Beamte die für diesen Arbeitsplatz erforderliche Ausbildung und Eignung aufweist, oder

3. wenn der Beamte nach §81 Abs1 Z3 den zu erwartenden Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat oder

4. wenn über den Beamten eine Disziplinarstrafe rechtskräftig verhängt wurde und wegen der Art und Schwere der von ihm begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung des Beamten in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint.

(4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten zu berücksichtigen. Eine Versetzung ist - ausgenommen in den Fällen des Abs3 Z3 und 4 sowie in jenen Fällen, in denen abweichend vom Abs3 Z4 noch keine rechtskräftige Disziplinarstrafe verhängt worden ist - unzulässig, wenn sie für den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und ein anderer geeigneter Beamter, bei dem dies nicht der Fall ist, zur Verfügung steht.

[...].

(6) Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, daß es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung.

(7) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen; in diesem ist festzustellen, ob der Beamte die für die Versetzung maßgebenden Gründe gemäß §§141a, 145b oder 152c BDG 1979 zu vertreten hat oder nicht. Eine Berufung gegen diesen Bescheid hat keine aufschiebende Wirkung. Der vom Beamten zuletzt innegehabte Arbeitsplatz darf bis zur Rechtskraft des Bescheides nicht auf Dauer besetzt werden.

[...]."

2.1. Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg. 10.413/1985, 11.682/1988) nur vorliegen, wenn der angefochtene Bescheid auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht, wenn die Behörde den angewendeten Rechtsvorschriften fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellte oder wenn sie bei der Erlassung des Bescheides Willkür übte.

Da der Verfassungsgerichtshof gegen die den angefochtenen Bescheid tragenden Rechtsvorschriften, im Besonderen gegen §§38, 40 BDG (vgl. zB VfSlg. 14.573/1996, 16.336/2001 mwH), keine verfassungsrechtlichen Bedenken hegt und die Bescheidbegründung keinen Anhaltspunkt für die Annahme liefert, dass die Berufungskommission den angewendeten Rechtsvorschriften fälschlicherweise einen verfassungswidrigen Inhalt beigemessen hat, könnte der Beschwerdeführer durch den bekämpften Bescheid im genannten Grundrecht nur verletzt worden sein, wenn der Berufungskommission der Vorwurf von Willkür zu machen wäre.

Darüber, welche Umstände gegeben sein müssen, damit einer Behörde Willkür anzulasten ist, lässt sich keine allgemeine Aussage treffen. Ob Willkür vorliegt, kann nur dem Gesamtbild des Verhaltens der Behörde im einzelnen Fall entnommen werden (zB VfSlg. 5491/1967, 6404/1971, 6471/1971, 8808/1980, 14.573/1996 uva.).

Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt ua. in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg. 8808/1980 und die dort angeführte Rechtsprechung; VfSlg. 10.338/1985, 11.213/1987). Auch eine denkunmögliche Gesetzesanwendung kann Willkür indizieren (VfSlg. 9561/1982, 14.573/1996).

Keiner dieser Mängel liegt jedoch hier vor.

Der Verfassungsgerichtshof vermag nicht zu erkennen, dass das Ermittlungsverfahren mit einem in die Verfassungssphäre reichenden Mangel behaftet wäre; auch kann weder von einem gehäuften Verkennen der Rechtslage noch von denkunmöglicher Gesetzesanwendung die Rede sein. Insbesondere ist es nicht denkunmöglich, dass die Berufungskommission das in Pkt. I.2. wiedergegebene Schreiben der Sicherheitsdirektion Wien vom 4.1.2006 als Bescheid deutet. Es ist auch denkmöglich, wenn die Berufungskommission unter Anwendung des §38 Abs6 BDG davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer durch das Nichterheben von Einwendungen seine Zustimmung zur beabsichtigten Verwendungsänderung erteilt hat. Auch der Umstand, dass sich die belangte Behörde durch die Mitteilung der Sicherheitsdirektion Wien nicht veranlasst sah, den mit Berufung bekämpften Bescheid aufzuheben, führt nicht zur Gleichheitswidrigkeit des vor dem Verfassungsgerichtshof bekämpften Bescheids.

2.2. Im Hinblick auf die Ausführungen zur behaupteten Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz ist auch auszuschließen, dass der Beschwerdeführer durch den von ihm bekämpften Bescheid im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt wurde.

2.3. Zusammenfassend ist also die getroffene behördliche Entscheidung nicht mit einem in die Verfassungssphäre reichenden Mangel, der eine Verletzung des Beschwerdeführers in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter bewirkte, belastet.

Der Beschwerdeführer wurde aus den in der Beschwerde vorgetragenen Erwägungen auch weder in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt.

Das Beschwerdeverfahren hat auch nicht ergeben, dass dies aus anderen, in der Beschwerde nicht dargelegten Gründen der Fall gewesen wäre.

2.4. Ob der Entscheidung darüber hinaus eine in jeder Hinsicht richtige Gesetzesanwendung zu Grunde liegt, hat der Verfassungsgerichtshof nicht zu prüfen, und zwar auch nicht in dem - hier vorliegenden - Fall, dass eine Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nicht in Betracht kommt (vgl. VfSlg. 9541/1982 und die dort angeführte Rechtsprechung; VfSlg. 15.831/2000 uvam.).

2.5. Die Beschwerde war daher abzuweisen.

3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.