TE Vwgh Erkenntnis 1991/9/19 90/06/0143

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde 1. des Peter N, 2. der Anna N, 3. des Gerhard M und 4. der Erna M in R, alle vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in S gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 30. Juli 1990, Zl. 1/02-28.227/15-1990, betreffend Devolutionsanträge in einer Bauangelegenheit (mitbeteiligte Parteien: 1. Marktgemeinde R, 2. Norbert N und 3. Hermine N in R), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben jeweils anteilsmäßig dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von insgesamt S 3.035,-- und der Marktgemeinde R Aufwendungen in der Höhe von insgesamt S 11.120,-- je binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 24. März 1986 suchten die zweit- und drittmitbeteiligten Parteien bei der mitbeteiligten Gemeinde um die baubehördliche Bewilligung zur Anhebung des Dachstuhles (Erhöhung der Traufe von 5,10 auf 6,60 m) ihres Hauses auf den Grundstücken Nr. nn1 und nn2 je KG XY und Unterschreitung des gesetzlichen Mindestabstandes gemäß § 25 Abs. 8 des Bebauungsgrundlagengesetzes (BGG) unter Anschluß verschiedener Pläne an.

Nach Durchführung von mündlichen Verhandlungen erteilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde mit Bescheid vom 24. November 1986 gemäß § 9 Abs. 2 des Baupolizeigesetzes (BauPolG) die beantragte Baubewilligung und gemäß § 25 Abs. 8 BGG die erforderliche Ausnahmegenehmigung zur Unterschreitung des gesetzlichen Mindestabstandes gegen das (westlich angrenzende) Grundstück Nr. nn3 der erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien (Abstände zur westlichen Grundgrenze 4,25 bis 7,30 m). Den Einwendungen der erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien komme keine Berechtigung zu, hinsichtlich der Einwendungen der dritt- und viertbeschwerdeführenden Parteien (sie sind mit dem Grundstück n4 im Norden Nachbarn, und zwar getrennt durch einen öffentlichen Weg - Gemeindeweg; Entfernung bis zur Grundgrenze rund 14 m) liege Präklusion vor.

Die Gemeindevertretung wies die dagegen von allen Beschwerdeführern erhobenen Berufungen mit Bescheid vom 20. März 1987 ab.

Nach Zustellung dieses Bescheides und der damit eingetretenen formellen Rechtskraft verwirklichten die zweit- und drittmitbeteiligten Parteien die bewilligte bauliche Maßnahme.

Die belangte Behörde hob mit Bescheid vom 22. Oktober 1987 auf Grund der Vorstellungen der Beschwerdeführer den Bescheid der Gemeindevertretung vom 20. März 1987 auf und wies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde zurück. Präklusion liege nicht vor. Das Verfahren sei hinsichtlich der erteilten Ausnahmebewilligung nach § 25 Abs. 8 BGG mangelhaft.

Am 18. Mai 1988 (eingelangt bei der mitbeteiligten Gemeinde am 26. Mai 1988) stellten die Beschwerdeführer den Antrag auf Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages gemäß § 16 Abs. 3 und Abs. 6 BauPolG, um die nunmehr konsenslose bauliche Maßnahme zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen. Es seien die Abstandsvorschriften des § 25 Abs. 1 und des § 25 Abs. 3 BGG (letzteres in Ansehung der erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien) verletzt.

Mit Bescheid vom 24. Mai 1988 gab die Gemeindevertretung den Berufungen der Beschwerdeführer Folge, hob den Bescheid des Bürgermeisters vom 24. November 1986 auf und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Baubehörde erster Instanz.

Auf Ersuchen vom 13. Juni 1988 übermittelte die mitbeteiligte Gemeinde die Bauakten am 14. Juli 1988 dem Landesgericht Salzburg für einen Verhandlungstermin in einer Privatanklagesache gegen die viertbeschwerdeführende Partei wegen § 111 StGB und §§ 34 und 37 MedienG.

Mit Schreiben vom 7. Dezember 1988 ersuchte die mitbeteiligte Gemeinde unter Hinweis auf telefonische Urgenzen vom 3. Oktober sowie 10. November 1988 das Landesgericht um Rückmittlung der Bauakten wegen der offenen Verfahren.

Am 15. Dezember 1988 langten bei der mitbeteiligten Gemeinde an die Gemeindevertretung gerichtete Devolutionsanträge der Beschwerdeführer vom 13. Dezember 1988 hinsichtlich des Verfahrens betreffend die Erteilung der Baubewilligung und die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages ein.

Am 5. Jänner 1989 kehrten die Bauakten vom Landesgericht Salzburg wieder an die mitbeteiligte Gemeinde zurück.

Mit Bescheid vom 2. Mai 1989 wies die Gemeindevertretung den Antrag gemäß § 73 Abs. 2 AVG betreffend das baubehördliche Bewilligungsverfahren mit der Begründung ab, daß die Verzögerung nicht auf ein ausschließliches Verschulden der Baubehörde erster Instanz zurückzuführen sei, zumal sich die Bauakten trotz Urgenzen vom 14. Juli 1988 bis 5. Jänner 1989 beim Landesgericht Salzburg befunden hätten. Dies sei im übrigen auch dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer bekannt gewesen. Weiters seien die zweit- und drittmitbeteiligten Parteien aufgefordert worden, ein nachträgliches Bauplatzerklärungsverfahren bei der Bezirkshauptmannschaft Zell am See in die Wege zu leiten, was auch erfolgt sei. Überdies sei in der Zwischenzeit das Freigabeverfahren hinsichtlich des Aufschließungsgebietes, zu dem auch die gegenständlichen Grundflächen gehören, durchgeführt worden.

Mit einem weiteren Bescheid vom 2. Mai 1989 wies die Gemeindevertretung auch den Antrag gemäß § 73 Abs. 2 AVG betreffend die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages nach § 16 BauPolG ab. Es könne nicht davon gesprochen werden, daß die zweit- und drittmitbeteiligten Parteien die bauliche Maßnahme ohne die erforderliche Bewilligung begonnen hätten. Weiters werde ebenfalls darauf verwiesen, daß sich die Akten vom 14. Juli 1988 bis 5. Jänner 1989 beim Landesgericht Salzburg (trotz mehrfacher Urgenzen) befunden hätten, weshalb kein alleiniges Verschulden des Bürgermeisters vorgelegen sei.

In den Verwaltungsakten findet sich sodann ein Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 16. Mai 1989, mit dem die Grundstücke der zweit- und drittmitbeteiligten Parteien zu einem Bauplatz erklärt wurden.

Gegen beide Bescheide der Gemeindevertretung vom 2. Mai 1989 erhoben alle Beschwerdeführer jeweils (mit 16. Mai 1989 datierte) Vorstellungen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 30. Juli 1990 wurden die Vorstellungen der Beschwerdeführer abgewiesen. Nach kurzer Wiederholung des bisherigen Verfahrensgeschehens und Wiedergabe des Inhaltes der Vorstellungen sowie des § 73 Abs. 1 und 2 AVG führte die belangte Behörde aus, nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes komme den Nachbarn das Recht, die Entscheidungspflicht geltend zu machen, erst als Berufungswerber zu (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. Oktober 1964, Slg. Nr. 6446/A), wogegen sie nicht berechtigt seien, hinsichtlich eines unerledigten Baubewilligungsansuchens die Verletzung der Entscheidungspflicht geltend zu machen (Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Jänner 1970, Slg. Nr. 7712/A). Durch den Berufungsbescheid der Gemeindevertretung vom 24. Mai 1988 sei der Baubewilligungsbescheid des Bürgermeisters vom 24. November 1986 aufgehoben worden und sei erneut über das Bauansuchen zu entscheiden. Deshalb könnten die Beschwerdeführer keinen rechtswirksamen Antrag auf Übergang der Entscheidungspflicht an die Gemeindevertretung stellen. Durch die Abweisung ihres Devolutionsantrages seien sie daher in ihren subjektiven Rechten nicht verletzt worden. Hinsichtlich der Nichterledigung des Antrages auf Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages wurde § 16 Abs. 6 BauPolG wiedergegeben und dargelegt, daß auf Grund der Aktenlage zumindest hinsichtlich der erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien eine Verletzung von subjektiv-öffentlichen Nachbarrechten im Hinblick auf die Einhaltung des gesetzlichen Nachbarabstandes nicht ausgeschlossen werden könne, weshalb daher für die Vorstellungswerber Parteistellung und Antragslegitimation hinsichtlich der Geltendmachung der Entscheidungspflicht angenommen werden können. Ein Devolutionsbegehren setze voraus, daß die Verzögerung nicht ausschließlich auf ein Verschulden der Behörde zurückzuführen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei die Verzögerung der Entscheidung dann ausschließlich auf ein Verschulden der Behörde zurückzuführen, wenn diese Verzögerung weder durch Verschulden der Partei noch durch unüberwindliche Hindernisse (wie ein länger dauerndes Ermittlungsverfahren) verursacht worden sei. Die Bauakten seien der Baubehörde längere Zeit wegen Übersendung an das Gericht nicht zur Verfügung gestanden, weshalb nicht von einem ausschließlichen Verschulden der Behörde gesprochen werden könne. Weiters hätten durch die amtswegige Einleitung eines Freigabeverfahrens hinsichtlich eines Aufschließungsgebietes und die Veranlassung der Durchführung eines Bauplatzerklärungsverfahrens zusätzliche Ermittlungen durchgeführt werden müssen, die sich als Voraussetzung für die Weiterführung des Bauverfahrens darstellten und demnach als ein unüberwindliches Hindernis für die Einhaltung der im § 73 Abs. 1 AVG normierten Frist zur Erlassung der Bescheide zu werten seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und ebenso wie die mitbeteiligte Gemeinde in ihrer Gegenschrift beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Für den Beschwerdefall sind insbesondere folgende

Bestimmungen von Bedeutung:

"§ 73 AVG

in der Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 357/1990:

(1) Die Behörden sind verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, über Anträge von Parteien (§ 8) und Berufungen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen.

(2) Wird der Partei innerhalb dieser Frist der Bescheid nicht zugestellt, so geht auf ihr schriftliches Verlangen die Zuständigkeit zur Entscheidung an die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde über. ... Das Verlangen ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht ausschließlich auf ein Verschulden der Behörde zurückzuführen ist."

"§ 16 BauPolG, LGBl. Nr. 117/1973,

in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 48/1983:

...

(3) Ist eine bauliche Anlage ohne Bewilligung ausgeführt oder ist ihre Bewilligung nachträglich aufgehoben worden, so hat die Baubehörde dem Veranlasser oder dem Eigentümer aufzutragen, binnen einer angemessenen Frist entweder um die nachträgliche Bewilligung anzusuchen oder die bauliche Anlage zu beseitigen. Liegt ein Widerspruch der baulichen Maßnahme zum Flächenwidmungsplan oder zu einem Bebauungsplan vor, so ist lediglich die Beseitigung der baulichen Anlage Gegenstand des baupolizeilichen Auftrages. Wird die nachträgliche Bewilligung versagt, so gilt der baupolizeiliche Auftrag mit der Maßgabe als Auftrag zur Beseitigung der baulichen Anlage, daß die darin bestimmte Frist ab Rechtskraft des Versagungsbescheides neu zu laufen beginnt.

(6) Wird durch eine bescheidwidrige oder nicht bewilligte Ausführung einer baulichen Maßnahme gegen eine Bestimmung betreffend Abstände zu der Grenze des Bauplatzes oder zu anderen Bauten verstoßen, so steht dem hiedurch in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzten Nachbarn das Recht der Antragstellung auf behördliche Maßnahmen nach Abs. 1 bis 4 und die Parteistellung in diesem Verfahren zu."

Die Beschwerdeführer vertreten hinsichtlich des Baubewilligungsverfahrens die Meinung, die auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gestützte Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach den Nachbarn im Rahmen eines erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens kein Rechtsanspruch zustehe, einen Devolutionsantrag zu stellen, treffe dann nicht zu, wenn die bauliche Maßnahme, wie hier, bereits ausgeführt worden sei. Dem stehe der Umstand, daß sie einen Rechtsanspruch gemäß § 16 Abs. 6 BauPolG auf Erlassung eines Beseitigungsauftrages gemäß § 16 Abs. 3 leg. cit. hätten, nicht entgegen.

Diesem Vorbringen kommt keine Berechtigung zu. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vermag der Nachbar durch die Stellung eines Devolutionsantrages im Sinne des § 73 AVG nicht zu bewirken, daß die Zuständigkeit auf die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde übergeht, wird doch durch eine Verletzung der Entscheidungspflicht ausschließlich der antragstellende Bauwerber in seinen Rechten verletzt. Eine Verletzung von Rechten eines Nachbarn durch die Säumigkeit tritt erst dann ein, wenn eine Baubewilligung erteilt worden ist, durch die in subjektiv-öffentliche Rechte des Nachbarn eingegriffen wird. Dies unabhängig davon, daß dem Nachbarn im letztgenannten Fall auch ein Rechtsanspruch auf die Erlassung eines Beseitigungsauftrages bei einer nicht bewilligten Bauführung zusteht und die Behörde auch verpflichtet ist, über einen Devolutionsantrag meritorisch zu entscheiden. Es macht keinen Unterschied, ob die bauliche Maßnahme bereits ausgeführt wurde oder nicht (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 14. November 1989, Zl. 88/05/0268, und vom 14. Jänner 1987, Zl. 86/05/0037, BauSlg. Nr. 843, ergangen zu den im wesentlichen gleichgelagerten Regelungen der NÖ. Bauordnung, weiters die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Aufl. zu § 73 Abs. 2 AVG zitierten Entscheidungen 50 f., S. 659).

Im übrigen hindert das bereits anhängige Baubewilligungsverfahren die Baubehörde im baupolizeilichen Auftragsverfahren nach § 16 Abs. 3 und 6 BauPolG nicht, einen Alternativauftrag im Sinne des § 16 Abs. 3 BauPolG zu erteilen, und zwar durch Verweisung auf das bereits anhängige Baubewilligungsverfahren und darauf, daß die Beseitigung nur unter der Voraussetzung zu erfolgen hat, daß das anhängige Bauansuchen rechtskräftig abgewiesen werden sollte (vgl. Hauer, Salzburger Baurecht, S. 91).

Auch wenn der Devolutionsantrag der Beschwerdeführer betreffend das Baubewilligungsverfahren von der Gemeindevertretung mangels Rechtsanspruches zurück- und nicht abzuweisen gewesen wäre, wurden die Beschwerdeführer dennoch dadurch, daß die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid die Abweisung bestätigte, nicht in ihren Rechten verletzt.

Die belangte Behörde ist aber auch zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, daß durch die Abweisung des Devolutionsantrages der Beschwerdeführer vom 13. Dezember 1988 betreffend die mit Schriftsatz vom 18. Mai 1988 beantragte Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages im Sinne des § 16 Abs. 3 BauPolG die Beschwerdeführer in ihren Rechten nicht verletzt wurden. Schon die Gemeindevertretung hat nämlich mit Recht in ihrem Bescheid vom 2. Mai 1989 u.a. darauf verwiesen, daß die Verzögerung nicht ausschließlich auf ein Verschulden der Behörde erster Instanz zurückzuführen sei, zumal die Bauakten am 14. Juli 1988 dem Landesgericht Salzburg für eine Verhandlung zur Verfügung gestellt wurden und trotz mehrfacher Urgenzen erst am 5. Jänner 1989 wieder bei der Baubehörde einlangten.

Ein Eingehen auf die in der Gegenschrift der mitbeteiligten Gemeinde aufgeworfene Frage, ob den dritt- und viertbeschwerdeführenden Parteien im Hinblick auf die Entfernung ihres Grundstückes zu den Fronten des Baues überhaupt Parteistellung im Sinne des § 16 Abs. 6 BauPolG zukommt, konnte abgesehen davon, daß es an den entsprechenden Feststellungen mangelt, unterbleiben, da die dritt- und viertbeschwerdeführenden Parteien selbst dann, wenn ihr Antrag mangels Parteistellung zurückzuweisen gewesen wäre, durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten nicht verletzt wurden.

Da sich somit die Beschwerde als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.