TE Vwgh Erkenntnis 1991/9/24 91/07/0016

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Salcher sowie die Hofräte Dr. Fürnsinn, Dr. Zeizinger, Dr. Kremla und Dr. Kratschmer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Haid, über die Beschwerde des Franz B in S, vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 26. November 1990, Zl. III/1-28.359/3-90, betreffend einen wasserpolizeilichen Auftrag gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I

1. Unter dem Datum 1. Dezember 1988 erließ die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen dem nunmehrigen Beschwerdeführer gegenüber einen Bescheid, dessen Spruch wie folgt lautet:

"Die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen verpflichtet Sie, auf Ihre Kosten die auf Ihrem Grundstück Nr. nn1 KG S, bestehende Verrohrung des H-Baches zu entfernen bzw. den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen.

Als Frist für die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes wird der 30. Juni 1989 festgesetzt.

Sie sind verpflichtet, die folgenden Verfahrenskosten innerhalb von 4 Wochen nach Zustellung dieses Bescheides zu bezahlen:

Kommissionsgebühren S 1.040,--

Bauauslagen         S   100,--

Gesamtbetrag        S 1.140,--

    Rechtsgrundlagen

a) für die Sachentscheidung

§§ 98 Abs. 1, 105 Abs. 1 lit. m, 138 Abs. 1 des Wasserrechtsgesetzes 1959, § 64 Abs. 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1950.

b) für die Kostenentscheidung

§§ 76, 77 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1950, § 1 der Landes-Kommissionsgebührenverordnung 1976, LGBl. Nr. 3860/1."

2. Aufgrund der dagegen erhobenen Berufung erließ der Landeshauptmann von Niederösterreich (die belangte Behörde) den Bescheid vom 26. November 1990, dessen Spruch folgenden Wortlaut hat:

"Der angefochtene Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 1. Dezember 1988, 9-W-83177/7, wird insoweit abgeändert, als die beiden ersten Absätze des Spruches nunmehr zu lauten haben:

'Die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen verpflichtet Sie, auf Ihre Kosten die auf Ihrem Grundstück Nr. nn1, Katastralgemeinde S, bestehende Verrohrung des H-Baches zu entfernen und das ursprünglich vorhandene Bachbett mit trapezförmigem Profil, wie es sich im bachabwärts und bachaufwärts gelegenen Gerinneteil darstellt, wieder herzustellen.

Als Frist für die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes wird der 30. September 1991 neu festgesetzt.'

Weiters entfällt die Rechtsgrundlage '§ 64 Abs. 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz 1950'.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1950, BGBl. Nr. 172 (AVG 1950)."

Zur Begründung ihrer Entscheidung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Berufungsvorbringens und teilweiser Wiedergabe des von ihr eingeholten Gutachtens des wasserbautechnischen Amtssachverständigen (vom 1. März 1989), dessen zusammenfassende Aussage darin besteht, daß durch die verfahrensgegenständliche Verrohrung eine erhebliche Beeinträchtigung des Ablaufes der Hochwässer und eine wesentliche Beeinträchtigung der ökologischen Funktionsfähigkeit der Wässer zu besorgen sei, unter Bezugnahme auf § 138 Abs. 1 lit. a sowie § 105 lit. b und m WRG 1959 im wesentlichen aus: Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach ohne die Verrohrung erhebliche Grundwassermengen in den Keller seines Hauses eindringen würden, könne nicht berücksichtigt werden. § 138 WRG 1959 stelle lediglich darauf ab, ob das öffentliche Interesse die Beseitigung der Neuerung erfordere. Dem schlüssigen wasserbautechnischen Gutachten, das im Verfahren erster Instanz eingeholt und durch ein weiteres, im Berufungsverfahren erstelltes Gutachten bestätigt worden sei, sei zweifelsfrei zu entnehmen, daß nur bei Entfernung der Verrohrung das öffentliche Interesse in vollem Umfang gewahrt werden könne, da allein dann der Abfluß der Hochwässer und die ökologische Funktionsfähigkeit der Gewässer gewährleistet sei. Abgesehen davon, daß der belangten Behörde nicht bekannt sei, ob - vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten - anderen Verrohrungen des H-Baches eine wasserrechtliche Bewilligung zugrunde liege oder nicht, sei selbst bei Fehlen einer derartigen Bewilligung für den Beschwerdeführer kein Recht ableitbar, den gesetzwidrigen Zustand, der noch dazu dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufe, weiterhin beibehalten zu können. Nicht eingegangen werden könne auf jenen Teil des Berufungsantrages, mit dem der Beschwerdeführer die antragsgemäße Bewilligung der Verrohrung des H-Baches (auf seinem Grundstück) begehre, da ein diesbezüglicher Antrag vom Beschwerdeführer nicht gestellt worden sei. Im Hinblick darauf, daß dem Beschwerdeführer die Entfernung der Verrohrung gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 aufgetragen worden sei, wäre ein auf wasserrechtliche Bewilligung des derzeitigen Zustandes gerichteter Antrag von der Behörde erster Instanz ohnedies abschlägig beschieden worden, da die Verrohrung in der bestehenden Form wasserrechtlich nicht bewilligungsfähig sei.

3. Der Beschwerdeführer erachtet sich durch diesen Bescheid in seinem "Recht auf Bestimmung einer angemessenen Frist, innerhalb deren um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen ist (§ 138 Abs. 2 WRG), verletzt", was angesichts der weiteren Beschwerdeausführungen dahin zu verstehen ist, daß sich der Beschwerdeführer dadurch in seinen Rechten verletzt erachtet, daß ihm anstatt eines Alternativauftrages nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 ein Beseitigungsauftrag gemäß § 138 Abs. 1 leg. cit. erteilt worden ist. Er macht inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und begehrt deshalb die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

4. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

II

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Im Hinblick auf die Erlassung des angefochtenen Bescheides nach dem 1. Juli 1990 hatte die belangte Behörde das Wasserrechtsgesetz 1959 in der Fassung der Wasserrechtsgesetz-Novelle 1990, BGBl. Nr. 252, anzuwenden.

1.2. Gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten (lit. a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.

1.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist unter einer eigenmächtigen Neuerung im Sinne des § 138 WRG 1959 die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung - sofern sie einer solchen überhaupt zugänglich sind - erforderlich gewesen wäre, aber nicht erwirkt worden ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 25. Juni 1991, Zl. 90/07/0085, und die dort zitierte Judikatur).

2.1. Die belangte Behörde hat den strittigen, auf § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 gestützten wasserpolizeilichen Auftrag im Instanzenzug deshalb erlassen, weil dies das öffentliche Interesse am Ablauf von Hochwässern (§ 105 Abs. 1 lit. b leg. cit.) einerseits und an der ökologischen Funktionsfähigkeit der Gewässer (§ 105 Abs. 1 lit. m leg. cit.) anderseits erfordere. Während an dieser behördlichen Beurteilung die Begründung des bekämpften Bescheides keinen Zweifel aufkommen läßt, gibt die Bescheidbegründung keinen Aufschluß darüber, welche Bestimmungen des WRG 1959 die belangte Behörde der von ihr angenommenen Bewilligungspflicht für die in Rede stehende Verrohrung zugrunde gelegt hat. Indes ist dieser Begründungsmangel nicht wesentlich. Denn gleichgültig, ob die belangte Behörde die Verrohrung des H-Baches auf dem Grundstück des Beschwerdeführers als Schutz- und Regulierungswasserbau im Sinne des § 41 (Abs. 1 oder 2) WRG 1959 gewertet (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 12. Dezember 1989, Zl. 88/07/0010, und vom 19. Dezember 1989, Zl. 88/07/0096) oder jene dem Begriff der "anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer" im Sinne des § 38 Abs. 1 leg. cit. subsumiert hat:

Relevant im gegebenen Zusammenhang ist allein, ob die belangte Behörde überhaupt eine Bewilligungsbedürftigkeit der Verrohrung annehmen durfte. Dies ist - unter Bedachtnahme auf die im bekämpften Bescheid enthaltenen Feststellungen sowie den übrigen Akteninhalt (insbesondere die Ausführungen der Amtssachverständigen im Rahmen der Ortsverhandlung am 19. September 1988) - zu bejahen. Da die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung - vom Beschwerdeführer unbestritten - nicht erteilt wurde, ist die belangte Behörde zu Recht vom Vorliegen einer eigenmächtigen Neuerung ausgegangen.

2.2. Weitere Voraussetzung dafür, um die Gebrauchnahme von § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 durch die belangte Behörde als rechtmäßig zu erkennen, ist, daß die Annahme der belangten Behörde, die Beseitigung der eigenmächtigen Neuerung sei vom öffentlichen Interesse her geboten, zutrifft.

Die belangte Behörde hat ein solches öffentliches Interesse, wie bereits erwähnt, darin erblickt, daß ein Belassen der Verrohrung eine erhebliche Beeinträchtigung des Ablaufes der Hochwässer und darüber hinaus eine wesentliche Beeinträchtigung der ökologischen Funktionsfähigkeit des Gewässers besorgen ließe. Die belangte Behörde konnte sich für diese rechtliche Beurteilung auf eine Reihe von inhaltlich übereinstimmenden Amtssachverständigengutachten, die teils von der Behörde erster Instanz (siehe die Verhandlungsschrift vom 19. September 1988), teils von ihr selbst (siehe Stellungnahme vom 1. März 1989) eingeholt worden sind, stützen. Dagegen bestehen keine rechtlichen Bedenken, zumal die Gutachten nicht als unschlüssig zu erkennen sind und sie vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren unbestritten geblieben sind.

Wenn in der Beschwerde darauf hingewiesen wird, daß sich aus den Gutachten weder die vom Gesetz geforderte "Erheblichkeit" der Beeinträchtigung (§ 105 Abs. 1 lit. b WRG 1959) noch die "Wesentlichkeit" der Beeinträchtigung (§ 105 Abs. 1 lit. m leg. cit.) ergebe, so übersieht der Beschwerdeführer zum einen, daß der Amtssachverständige für Wildbach- und Lawinenverbauung ausdrücklich festgehalten hat, daß im Hochwasserfall aufgrund der Gerinneverengung Bachaustritte zu erwarten seien, wobei angesichts der Geländemorphologie "die Gefahrensituation für die beiden Neubauten linksufrig bachabwärts als verschärft anzusehen (ist)", zum anderen, daß die von der belangten Behörde eingeholte Äußerung des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik (vom 1. März 1989) zu dem Schluß gelangt ist, durch die Verrohrung würden die "natürlichen Kreisläufe und die Selbstreinigungskraft des Wassers somit weitgehend gestört". Soweit die Gutachten erstmals in der Beschwerde als unzutreffend angesehen werden, ist der Beschwerdeführer auf § 41 Abs. 1 VwGG zu verweisen, dem zufolge der Verwaltungsgerichtshof bei der Prüfung des angefochtenen Bescheides den von der belangten Behörde in einem mängelfreien Verfahren festgestellten Sachverhalt zugrunde zu legen hat.

2.3. Da nach dem Gesagten die belangte Behörde die Tatbestandsmerkmale des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 als verwirklicht ansehen durfte, entspricht der auf diese Gesetzesstelle gestützte Beseitigungsauftrag dem Gesetz. Daran vermögen auch die nachstehend behandelten Beschwerdeeinwände nichts zu ändern.

3. Die Ansicht des Beschwerdeführers, es hätte ihm anstatt eines Auftrages nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ein Alternativauftrag gemäß § 138 Abs. 2 leg. cit. erteilt werden müssen, ist verfehlt, weil das auf öffentlichen Interessen gründende Erfordernis, den gesetzmäßigen Zustand herzustellen, einen Alternativauftrag ausschließt (vgl. dazu die

hg. Erkenntnisse vom 21. Oktober 1986, Zl. 86/07/0220, und vom 14. April 1987, Zl. 86/07/0267).

4. Auch der Vorwurf, die belangte Behörde habe es verabsäumt, auf den vom Beschwerdeführer in seiner Berufung gestellten Antrag auf wasserrechtliche Bewilligung der Verrohrung einzugehen, ist nicht zielführend. Denn selbst wenn man mit dem Beschwerdeführer annehmen würde, er habe in der Berufung einen solchen Antrag gestellt - die diesbezügliche Formulierung spricht nicht dafür -, wäre für seinen Standpunkt nichts gewonnen, da über diesen Antrag zunächst die Behörde erster Instanz abzusprechen gehabt hätte, die belangte Behörde mithin insoweit unzuständig gewesen wäre. Im übrigen wird zur mangelnden Bewilligungsfähigkeit auf die vorstehenden Ausführungen (II.3.) verwiesen.

5. Insoweit der Beschwerdeführer - unter Bezugnahme auf Art. 5 StGG - eine Beeinträchtigung seines Eigentums in Form der Durchnässung seiner Kellerräumlichkeiten im Fall der Beseitigung der Verrohrung geltend macht, ist er darauf hinzuweisen, daß über die behauptete Verletzung eines verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes zu befinden nicht der Verwaltungsgerichtshof, sondern der Verfassungsgerichtshof berufen ist (Art. 131 Z. 1 in Verbindung mit Art. 144 Abs. 1 B-VG). Aus diesem Grund bedarf auch die unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung seines Eigentums erhobene Verfahrensrüge (Unterlassen der Beiziehung eines bautechnischen Sachverständigen) keiner weiteren Erörterung.

6.1. Was schließlich die Anregung des Beschwerdeführers anlangt, der Verwaltungsgerichtshof wolle beim Verfassungsgerichtshof die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 105 WRG 1959 beantragen, "da diese Bestimmung gegen Art. 5 StGG verstößt, weil Eingriffe in das Eigentum nur zulässig sind, wenn das allgemeine Beste dies erfordert", so sieht sich der Verwaltungsgerichtshof zu dieser Maßnahme nicht veranlaßt.

6.2. Nach Art. 5 StGG ist das Eigentum unverletzlich. Eine Enteignung gegen den Willen des Eigentümers kann nur in den Fällen und in der Art eintreten, welche das Gesetz bestimmt.

Gemäß Art. 1 des (1.) ZPMRK hat jede natürliche oder juristische Person ein Recht auf Achtung ihres Eigentums. Niemandem darf sein Eigentum entzogen werden, es sei denn, daß das öffentliche Interesse es verlangt, und nur unter den durch Gesetz und durch die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechtes vorgesehenen Bedingungen. Die vorstehenden Bestimmungen beeinträchtigen jedoch in keiner Weise das Recht des Staates, diejenigen Gesetze anzuwenden, die er für die Regelung der Benützung des Eigentums in Übereinstimmung mit dem Allgemeininteresse oder zur Sicherung der Zahlung der Steuern, sonstiger Abgaben oder von Geldstrafen für erforderlich hält.

Wenn man davon ausginge, daß mit dem angefochtenen Bescheid ein Eingriff in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums des Beschwerdeführers verbunden wäre, würde dieser nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht auf einer verfassungswidrigen Grundlage beruhen, da § 138 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 105 Abs. 1 lit. b und m WRG 1959 im Gesetzesvorbehalt, unter dem die Gewährleistung des Eigentumsrechtes steht (Vorbehalt zugunsten des Erfordernisses des "öffentlichen Interesses" bzw. des "Allgemeininteresses"), Deckung findet.

7. Zusammenfassend ergibt sich somit, daß der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid nicht in dem vom Beschwerdepunkt (oben I.3.) erfaßten Recht verletzt worden ist. Die Beschwerde war daher gemäß S 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

8. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.