TE Vwgh Erkenntnis 1991/9/26 91/09/0091

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Mag. Meinl und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde des Giovanni C in W, vertreten durch Dr. R, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 26. März 1991, Zl. MA 62-III/208/90/Str, betreffend Bestrafung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens hatte das Magistratische Bezirksamt für den 9. Bezirk in Wien mit Straferkenntnis vom 1. März 1990 über den Beschwerdeführer wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (BGBl. Nr. 218/1975, AuslBG) eine Geldstrafe in der Höhe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe eine Woche) verhängt, weil er, als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung der C Handelsgesellschaft m.b.H. nach außen Berufener iSd § 9 Abs. 1 VStG dafür verantwortlich sei, daß diese Gesellschaft mit dem Sitz in W, in der Zeit vom 15. bis 24. Jänner 1990 den italienischen Staatsangehörigen Pasquale G als Handelsagent für Bekleidungsgegenstände beschäftigt habe, so auch am 24. Jänner 1990 im Gemeindegebiet von Anif-Niederalm, wo dieser an der Agip-Tankstelle und der Avanti-Tankstelle Lederjacken zum Kauf angeboten habe, ohne daß für diesen ausländischen Staatsbürger eine Beschäftigungsbewilligung oder ein Befreiungsschein nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorgelegen sei.

Der Landeshauptmann von Wien als Strafbehörde zweiter Instanz gab mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 26. März 1991 der Berufung des Beschwerdeführers, in der er die Annahme einer Beschäftigung des genannten Ausländers als unrichtig qualifizierte, zumal sich das Zustandekommen der Anzeige des Gendarmeriepostens Anif nur mit sprachlichen Verständigungsschwierigkeiten erklären lasse, keine Folge und bestätigte gemäß § 66 Abs. 4 AVG das Straferkenntnis der Behörde erster Instanz mit der Abänderung, daß der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der C Handelsgesellschaft m.b.H. mit Sitz in W, in der Zeit vom 16. bis 24. Jänner 1990 den italienischen Staatsangehörigen Pasquale G als Vertreter für Bekleidungsgegenstände (Lederjacken) beschäftigt habe, obwohl ihm für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei, noch dieser im Besitze eines Befreiungsscheines gewesen sei. Die angewendete Gesetzesstelle habe vollständig § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a erster Strafsatz des Ausländerbeschäftigungsgesetzes idF des BGBl. Nr. 231/1988 iVm § 9 VStG zu lauten. Unter einem wurde die Ersatzfreiheitsstrafe auf vier Tage herabgesetzt. Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Sachverhaltes und Verwaltungsgeschehens, soweit für die Beschwerde von Relevanz, aus, gemäß § 2 Abs. 1 lit. b AuslBG gelte als Beschäftigung die Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt werde. Nach der Anordnung des § 103 Abs.1 lit. b Z. 24 GewO zähle das Gewerbe des Handelsagenten zu den gebundenen Gewerben. Daß der italienische Staatsangehörige Pasquale G über eine solche Gewerbeberechtigung verfügt habe, sei im gegenständlichen Verfahren nicht hervorgekommen. Im übrigen ergebe sich aus der Aussage der Zeugin Christina D, daß der Beschwerdeführer dem Pasquale G die Ware zum Vorzeigen an potentielle Kunden übergeben habe und auf Grund der Bestätigung über die Vertretertätigkeit, welche jedenfalls nicht auf eine selbständige Vertretertätigkeit des Genannten hinweise, sehr wohl, daß dieser zum Beschwerdeführer in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis iSd § 2 Abs. 1 lit. b AuslBG gestanden sei. Im Hinblick auf die Aussage der Zeugin Christina D, daß Pasquale G laut Mitteilung des Beschwerdeführers die Ware hätte vorzeigen sollen, sei jedenfalls die Rechtfertigung des Beschwerdeführers, daß er ursprünglich davon ausgegangen sei, daß es sich um einen Käufer gehandelt habe, widerlegt, ebenso dadurch, daß er diesem die Ware laut Lieferschein in Kommission übergeben habe. Da die im Beschwerdefalle anzuwendende Strafnorm des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG den Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht verlange und auch keine Bestimmung für das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden enthalte, wäre es Sache des Beschwerdeführers gewesen, seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen (Hinweis auf § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG). Dies sei dem Beschwerdeführer nicht gelungen. Die dem Beschwerdeführer angelastete Verwaltungsübertretung sei daher als erwiesen anzunehmen. Dem Antrag auf Einvernahme des Pasquale G als Zeugen sei nicht stattgegeben worden, weil der Sachverhalt so hinreichend festgestellt sei, insbesondere im Hinblick auf die dem Akt angeschlossene Bestätigung über die Vertretertätigkeit und daß die belangte Behörde auch zu keinem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn der Genannte als Zeuge die Rechtfertigung des Beschwerdeführers bestätigt hätte. Im Hinblick auf die Rechtfertigung des Beschwerdeführers in seiner Berufung und seiner Stellungnahme vom 27. August 1990 erscheine eine Einvernahme des Beschwerdeführers als entbehrlich, weswegen seinem Antrag auf Parteieneinvernahme ebenfalls nicht nachgekommen worden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Gerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer in dem ihm gesetzlich gewährleisteten Recht, nur bei Vorliegen der gesetzlich normierten Tatbestandsmerkmale bestraft zu werden sowie in dem Recht auf eine hinreichende Sachverhaltsermittlung, ausreichende Bescheidbegründung und richtige Beweiswürdigung verletzt. Der Beschwerdeführer trägt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit im wesentlichen vor, die belangte Behörde irre, wenn sie vermeine, daß aus der Feststellung Pasquale G hätte die Ware vorzeigen sollen, der rechtliche Schluß auf das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses iSd § 2 Abs. 1 lit. b AuslBG zulässig sei. Es sei in diesem Zusammenhang aufzuzeigen, daß weder eine Entgeltlichkeit dieser Beschäftigung noch Weisungsrechte des Beschwerdeführers noch die übrigen für Beschäftigungs- oder auch nur arbeitnehmerähnliche Verhältnisse geforderten Voraussetzungen festgestellt worden seien. Der Umstand, daß Ware vorgezeigt werden sollte, um allfällige Interessen von Händlern zu erfahren, sei ein Anliegen, das Geschäftsherren auch gegenüber ihren selbständiger Handelsvertretern äußern. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften bekämpft der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung der belangten Behörde, die insbesondere deshalb unrichtig sei, weil sich die belangte Behörde nicht mit den evidenten Sprachschwierigkeiten des Pasquale G hinreichend auseinandergesetzt habe. Eine weitere Mangelhaftigkeit des Verfahrens liege darin, daß die belangte Behörde es unterlassen habe, die unumgängliche - und auch beantragte - Vernehmung des Genannten, dessen Anschrift aktenkundig sei, durchzuführen.

Diesem Vorbringen bleibt es verwehrt, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu erweisen.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, soferne die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis oder d) nach den Bestimmungen des § 18.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde ..., bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis S 60.000,--.

Für die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG, deren Übertretung dem Beschwerdeführer angelastet wird, ist nach den Bestimmungen dieses Gesetzes der Arbeitgeber und nur dieser haftbar (vgl. u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. April 1982, Zl. 81/01/0055, VwSlg. 10719/A - nur Leitsatz).

Von einer solchen Tätigkeit des Pasquale G für die C Handelsgesellschaft m.b.H. ist die belangte Behörde auf Grund des ihr vorgelegenen Ermittlungsergebnisses ausgegangen.

Im Beschwerdefall kommen vom oben dargelegten Beschäftigungsbegriff nach § 2 Abs. 2 AuslBG nur lit. a bzw. lit. b in Betracht. Maßgebend dafür ist, daß die Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird (vgl. Schnorr, Ausländerbeschäftigungsgesetz, II. Auflage, 1989, Seite 22, sowie das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Juli 1990, Zl. 90/09/0062).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht, daß der in der Begründung des verwaltungsbehördlichen Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Allerdings kann die Beweiswürdigung nur insoweit überprüft werden, als es sich um die Feststellung handelt, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind (vgl. dazu die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S 548 ff, angeführte Judikatur). Im Rahmen dieser eingeschränkten Prüfungsbefugnis vermag der Verwaltungsgerichtshof die Feststellung im angefochtenen Bescheid, wonach die

C Handelsgesellschaft m.b.H. den im Spruch des Straferkenntnisses genannten italienischen Staatsbürger zumindest kurzfristig in der Zeit vom 16. bis 24. Jänner 1990 als Vertreter für Bekleidungsgegenstände (Lederjacken) beschäftigt hat, nicht als rechtswidrig zu erkennen. Er wurde nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens vom erhebenden Gendarmeriebeamten Bezirksinspektor Gerald S am 24. Jänner 1990 in Anif-Niederalm angetroffen, wo er an der Avanti- und an der Agip-Tankstelle Lederjacken zum Kauf anbot und sich im Zuge der Amtshandlung mit einer bei den Akten des Verwaltungsverfahrens erliegenden Bestätigung des Beschwerdeführers vom 16. Jänner 1990 auswies, derzufolge der Genannte "ein Vertreter unser Firma (Ausschließlich für den bereich textilien) Bis Zum 15/2./90 ist". Nach der unter Wahrheitspflicht stehenden Zeugenaussage des genannten Organwalters vom 13. Juli 1990 sei die Verständigung mit Pasquale G im Zuge der Amtshandlung unmißverständlich erfolgt; dieser sei der deutschen Sprache hinreichend mächtig und habe die an ihn gerichteten Fragen verstanden und richtig beantwortet. Dazu kommt noch, daß die vom Beschwerdeführer mit seiner Vertretung beauftragte Christina D am 1. März 1990 folgende Aussage zur Niederschrift abgab:

"Es ist zwar richtig, daß Herr Pasquale G als Vertreter bei der Firma C beschäftigt war, jedoch ist dieser Mitarbeiter derzeit wieder in Italien. Weitere Handelsvertreter sind derzeit nicht beschäftigt."

Anläßlich ihrer am 26. Februar 1991 erfolgten neuerlichen Vernehmung sagte Christina D nach Belehrung über die Rechtsfolgen einer falschen Zeugenaussage aus, der Beschwerdeführer "gab mir gegenüber an, daß ich vor dem MBA 9 am 1.3.1990 angeben möge, daß Herr G nicht bei ihm beschäftigt sei, sondern die Ware vorzeigen sollte, um allfälliges Interesse der Händler zu erfahren. Bei die Aussage vom 1.3.1990 habe ich mich möglicherweise falsch ausgedrückt, wodurch sich Herr C nicht richtig vertreten gefühlt hätte". Aber auch wenn es sich bei dieser Tätigkeit nur um eine kurzfristige Beschäftigung gehandelt hätte, würde dies nach der Rechtslage keine entscheidende Rolle spielen, weil auch kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfen sind (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0173, und die dort angeführte Vorjudikatur). Wenn die belangte Behörde auf Grund der aufgenommenen Beweise den Behauptungen des Beschwerdeführers, der der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtige Pasquale G sei Käufer der Lederjacken und selbständiger Handelsvertreter gewesen, der als Referenz gegenüber seinen Kunden den Bezug von Waren des Beschwerdeführers dokumentieren wollte, nicht gefolgt ist und ihrer rechtlichen Beurteilung nicht zugrunde gelegt hat, dann hat sie damit eine durchaus der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechende Beweiswürdigung vorgenommen, deren weitere Kontrolle aus den obgenannten Gründen nicht dem Verwaltungsgerichtshof obliegt. Daran ändert es auch nichts, daß das Ermittlungsverfahren keine konkreten Ergebnisse dahin erbracht hat, auf welche Weise der in Verletzung der einschlägigen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigte Ausländer für seine Tätigkeit entlohnt worden ist.

Auf Grund dieses Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens war es nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde der beantragten Einvernahme des Pasquale G als Zeuge nicht nachkam. Ein Zeuge braucht insbesondere dann nicht vernommen werden, wenn er nach der Aktenlage zu den entscheidungswesentlichen Fragen keine Aussage machen kann oder wenn bereits auf Grund des Beweisthemas ersichtlich ist, daß die Aussage entbehrlich erscheint (vgl. beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 15. November 1990, Zl. 88/16/0167, und die dort zitierte Vorjudikatur). Die im Berufungsschriftsatz allenfalls beantragte Einvernahme des Pasquale G im Rechtshilfeweg durch die zuständige italienische Behörde war bei der gegebenen Sachlage zur Erforschung der materiellen Wahrheit nicht erforderlich. Von einer wesentlichen Verletzung von Verfahrensvorschriften iSd § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG kann daher keine Rede sein.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder eine Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (im Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann (vgl. das Erkenntnis vom 26. Juni 1991, Zl. 91/09/0038, und die dort zitierte Vorjudikatur). Diese Widerlegung ist dem Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdefall nach den obigen Ausführungen nicht gelungen. Die belangte Behörde ist daher, ohne das Gesetz zu verletzen, zu dem Ergebnis gelangt, daß der Beschwerdeführer im Beschwerdefalle schuldhaft gegen die einschlägige Strafbestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verstoßen hat.

Die solcherart zur Gänze unbegründete Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.