TE Vwgh Erkenntnis 1991/9/26 91/09/0080

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde des Franz S in M, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in E, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 5. März 1991, Zl. SV-1161/5-1990, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Auf Grund von Anzeigen der Bundespolizeidirektion Wr. Neustadt bzw. des Landesarbeitsamtes Steiermark erließ die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach (BH) nach Anhörung des Beschwerdeführers das Straferkenntnis vom 27. September 1989, mit welchem der Beschwerdeführer einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 idF gemäß BGBl. Nr. 231/1988 (AuslBG), schuldig erkannt und zu einer Geldstrafe von insgesamt S 170.000,-- verurteilt wurde. Der Tatvorwurf gegen den Beschwerdeführer lautete dahin, er habe

"... entgegen § 18 AuslBG in der Zeit vom 15.8.1988 bis mindestens 4.10.1988 auf der Baustelle der Firma Z Großmarkt - in W, die Arbeitsleistungen der Ausländer Giancarlo B, Elmo B, Stefano B, Renato B, Franco B, Gianluca C, Gennaro E, Antonio E, Massimo G, Massimiliano M, Roberto M, Giannino M, Sergio T und Claudio T

sowie am 8.3.1989 auf der Baustelle der Firma G in G, die Arbeitsleistungen der Ausländer Elmo B, Renato P, Giannino M, Gianluca C, Gennaro E, Adriano B, Vittore V und Massimo G, die von einem ausländischen Arbeitgeber (Fa. B, Udine) ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wurden, in Anspruch genommen, ohne daß für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde."

Dazu führte die BH im wesentlichen begründend aus, dem Beschwerdeführer komme bei dem festgestellten Sachverhalt weder § 51 Abs. 1 der Gewerbeordnung noch § 18 Abs. 3 AuslBG zugute, und verwies dazu auf die Ausführungen in dem denselben Beschwerdeführer betreffenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. März 1989, Zl. 88/09/0121. Bei der Bemessung der Strafhöhe sei als erschwerend zu werten gewesen, daß der Beschwerdeführer zur Tatzeit bereits einschlägig bestraft worden war. Dennoch werde dem Beschwerdeführer die Unkenntnis des oben zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes zur Tatzeit zugebilligt und deshalb unter Anwendung des § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten.

In seiner dagegen erhobenen Berufung hielt der Beschwerdeführer insbesondere an seinem Vorbringen fest, die im Spruch namentlich genannten Ausländer hätten nicht im Rahmen von Arbeitsverhältnissen, sondern im Rahmen einer selbständigen gewerblichen Tätigkeit gearbeitet. Von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG könne daher keine Rede sein. Der Beschwerdeführer bot dazu in seiner Berufung auch die Vorlage der diesbezüglichen Urkunden an. Auch habe die Ausnahmebestimmung des § 18 Abs. 3 AuslBG Anwendung zu finden gehabt, weil es sich um die Lieferung einer Anlage, nämlich einer Terrazzobodenanlage gehandelt habe. In jedem Falle wäre festzustellen gewesen, daß Giancarlo B in Italien selbständiger Gewerbeinhaber für Steinplattenverlegungsarbeiten sei. Nicht nachvollziehbar sei auch die Strafbemessung durch die BH.

Im Berufungsverfahren legte der Beschwerdeführer nach Aufforderung durch die belangte Behörde und nach Fristverlängerung zwei mit "B und Partner" am 27. Juli 1988 und am 13. Februar 1989 abgeschlossene Werkverträge betreffend die Plattenverlegearbeiten in Wr. Neustadt und in Graz sowie seine mit "B und Partner" einerseits und mit seinem eigenen Auftraggeber anderseits getätigten, diese Baustellen betreffenden Abrechnungen vor.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 5. März 1991 gab die belangte Behörde der Berufung teilweise Folge und änderte den Bescheid der BH dahin ab, daß hinsichtlich des Ausländers Giancarlo B keine Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG vorliege; die vorgeschriebene Geldstrafe wurde auf S 160.000,-- herabgesetzt. Im übrigen wurde der Berufung des Beschwerdeführers nicht Folge gegeben.

Auf Grund der Anzeigen stehe fest, daß die namentlich genannten Ausländer zur Tatzeit an den beiden Großbaustellen in Wr. Neustadt und Graz umfangreiche Bodenverlegungsarbeiten durchgeführt hätten. Als "Auftraggeber bzw. Vermittler" sei der Beschwerdeführer verantwortlich. Eine Befragung der Fremden durch die Bundespolizei Wr. Neustadt habe ergeben, daß sie für die Baustelle kurzfristig angeworben worden seien und mit Ausnahme von Giancarlo B, der in Italien selbständiger Gewerbeinhaber für Steinplattenverlegungsarbeiten sei, ausschließlich als Arbeitnehmer fungiert hätten. Von Giancarlo B seien auch die geschäftlichen Beziehungen zur Firma des Beschwerdeführers unterhalten worden. In Graz habe der Beschwerdeführer als Subunternehmer die Bodenverlegearbeiten an eine italienische Firma weitergegeben. Dazu habe Elmo B gegenüber den Organen der Bundespolizeidirektion Graz angegeben, daß er und seine Arbeitskollegen von der Firma S beauftragt worden seien, die Arbeiten durchzuführen; Genaueres über die Abmachung wisse sein Bruder, der derzeit in Italien sei. Zu den beiden vorgelegten Werkverträgen stellte die belangte Behörde fest, sie seien seitens des Unternehmers "B und Partner" nur von B unterfertigt worden und wiesen auch ausschließlich dessen Firmenstempel auf. Andere Werkunternehmer seien nicht namentlich angeführt und somit auch nicht Vertragspartner des Beschwerdeführers. Auch abgerechnet sei nur mit der Firma B bzw. mit Carlo B worden. Eine Entlohnung der übrigen Ausländer durch den Beschwerdeführer sei nicht erfolgt. Ein Werkvertrag habe somit lediglich mit der Firma B (Inhaber Carlo B) bestanden.

Die in den §§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b und und 18 Abs. 1 AuslBG geforderten Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall gegeben, weil die Firma B keinen Betriebssitz im Inland habe, die genannten Personen im Inland ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt und die Arbeitsleistungen vom Beschwerdeführer in Anspruch genommen worden seien. Die vorliegenden Werkverträge beinhalteten die Verlegung von Terrazzoböden. Es handle sich hiebei um die Fertigstellung jeweils eines Werkes, wofür ausschließlich der Vertragspartner B gehaftet habe. Es treffe keinesfalls zu, daß jeder der genannten Ausländer auf Grund eines eigenen Werkvertrages selbständig tätig geworden sei; ein Vertrag habe nur mit der Firma B bestanden. Dem Beschwerdeführer komme auch nicht § 18 Abs. 3 AuslBG zugute; bei den durchgeführten Arbeiten habe es sich nicht um eine von einer italienischen Firma gelieferte Anlage oder Maschine gehandelt. Die bloßen Verlegungsarbeiten hätten genau so gut inländische Arbeiter vollbringen können.

Hinsichtlich der Strafbemessung sei zu Recht vom Vorliegen eines Wiederholungsfalles ausgegangen worden. Die BH habe dessen ungeachtet dem Beschwerdeführer zugestanden, daß dem Beschwerdeführer die Bestätigung des vorangegangenen Straferkenntnisses durch den Verwaltungsgerichtshof (zu Zl. 88/09/0121) zum Tatzeitpunkt noch nicht bekannt gewesen sei, weshalb das außerordentliche Milderungsrecht gemäß § 20 VStG zur Anwendung gekommen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht verletzt, nicht nach den Bestimmungen der §§ 18 Abs. 1 und 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG bestraft zu werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 VStG kann als Verwaltungsübertretung eine Tat (Handlung oder Unterlassung) nur bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war. Die Strafe richtet sich gemäß § 1 Abs. 2 VStG nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, daß das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre.

Ausgehend von diesen Bestimmungen haben die im Beschwerdefall eingeschrittenen Verwaltungsstrafbehörden zu Recht das AuslBG in seiner Fassung gemäß der Novelle BGBl. Nr. 231/1988 angewendet.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG begehen Personen, die entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nehmen, ohne daß für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (§ 18 Abs. 1, 4 und 7) erteilt wurde, eine Verwaltungsübertretung und sind, sofern die Tat nicht nach einer anderen Vorschrift mit strengerer Strafe bedroht ist, von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis S 60.000,--, im Wiederholungsfalle von S 10.000,-- bis S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 120.000,--, im Wiederholungsfalle von S 20.000,-- bis S 240.000,-- zu bestrafen.

Gemäß § 18 Abs. 1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung.

Der Beschwerdeführer bekämpft das Vorliegen der Voraussetzungen nach den angeführten Gesetzesbestimmungen unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit einerseits mit der Behauptung, die belangte Behörde habe festgestellt, daß der Beschwerdeführer selbst als Auftraggeber für die italienischen Staatsbürger verantwortlich sei, sowie anderseits unter Hinweis auf die vorgelegten Werkverträge mit der Behauptung, diese beträfen jeden einzelnen Ausländer als direkten Werkvertragspartner des Beschwerdeführers. Beide - einander widersprechenden - Einwendungen gehen ins Leere. Eine Feststellung, der Beschwerdeführer sei selbst Auftraggeber der beschäftigten Ausländer gewesen, hat die belangte Behörde eben so wenig wie die BH getroffen. Sie hat nur aus den Anzeigen zitiert, wonach "als Auftraggeber bzw. Vermittler" der Beschwerdeführer verantwortlich sei, bzw. Elmo B ausgesagt habe, er und seine Kollegen seien vom Beschwerdeführer beauftragt worden, "Genaueres über die Abmachung wisse sein Bruder". Entgegen dem Beschwerdevorbringen aber hat die belangte Behörde aus den erzielten Ermittlungsergebnissen im Wege der freien Beweiswürdigung ganz eindeutig die Feststellung getroffen, es habe nur ein Werkvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und "B und Partner" bestanden, weshalb eine Bestrafung hinsichtlich des Carlo B zwar zu Unrecht erfolgt sei, nicht aber hinsichtlich der anderen Ausländer, die in den Werkverträgen nicht genannt worden seien, diese auch nicht unterfertigt hätten, und mit denen Carlo B in Italien die geleisteten Arbeiten abgerechnet habe. Ausgehend von diesen Sachverhaltsfeststellungen, auf die im folgenden noch näher einzugehen ist, erweist sich der angefochtene Bescheid als seinem Inhalt nach nicht gesetzwidrig.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften bekämpft der Beschwerdeführer das von der belangten Behörde erzielte Ermittlungsergebnis, wonach ein Werkvertrag nur mit Carlo B vorgelegen sei, weil es sich um eine Vertragsbeziehung mit einer "im Rahmen eines unternehmerischen Gesellschaftsverhältnisses zusammengeschlossenen Gruppe" gehandelt habe.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht, daß der in der Begründung des verwaltungsbehördlichen Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Allerdings kann die Beweiswürdigung nur insoweit überprüft werden, als es sich um die Feststellung handelt, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind (vgl. dazu die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 548 ff angeführte Judikatur). Im Rahmen dieser eingeschränkten Prüfungsbefugnis vermag der Verwaltungsgerichtshof die Feststellung im angefochtenen Bescheid, wonach ein Werkvertragsverhältnis nur zwischen dem Beschwerdeführer und Carlo B, nicht aber mit den anderen Ausländern, nachgewiesen wurde, nicht als rechtswidrig zu erkennen. Dem Beschwerdeführer ist es nicht gelungen, andere als mit "B und Partner" als Werkunternehmer abgeschlossene und nur von Carlo B unterfertigte Verträge vorzulegen. Die Behauptung, unter den "Partnern" seien die sämtlichen hier in Betracht kommenden weiteren Italiener zu verstehen, ist durch nichts belegt worden. Auf der anderen Seite geht aus den vorgelegten Abrechnungen hervor, daß diese nur mit Carlo B für die gesamten Arbeiten in Wr. Neustadt bzw. in Graz getätigt wurden, sodaß die anderen Ausländer ihre Arbeiten offenbar mit Carlo B abgerechnet haben. Es wäre darüber hinaus höchst ungewöhnlich und geht auch aus dem Vertragstext nicht hervor, daß die jeweils eine Einheit bildenden Bodenverlegungsarbeiten mehreren Werkunternehmern gesondert in Auftrag gegeben worden wären, weil dies unweigerlich sowohl Abrechnungs- als auch Haftungsprobleme nach sich gezogen hätte. Der Hinweis auf die Aussage des Elmo B geht in diesem Zusammenhang deshalb ins Leere, weil dieser ausdrücklich darauf verwiesen hat, daß Genaueres über die Auftragserteilung nur sein Bruder Carlo wisse. Der Verwaltungsgerichtshof kann daher die Auffassung der Beschwerde nicht teilen, wonach die entscheidende von der belangten Behörde getroffene Feststellung "schlichtweg in keiner Weise nachvollziehbar" sei, zumal dabei nicht einmal "die minimalsten Erfordernisse einer richtigen Beweiswürdigung gewahrt" worden seien. Eine Rechtswidrigkeit kann im Hinblick auf die bisher erzielten Ermittlungsergebnisse auch nicht darin erblickt werden, daß die belangte Behörde sich zu keinen weiteren Beweisaufnahmen mehr veranlaßt gesehen hat. Der in der Beschwerde erhobene Vorwurf, die belangte Behörde habe nicht festgestellt, ob den jeweiligen Tätigkeiten der Ausländer "ein Arbeitsverhältnis bzw. zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis und wenn ja, zu wem" zugrundelag, ist unbegründet, weil sich aus dem angefochtenen Bescheid ganz unzweideutig ergibt, daß die belangte Behörde einen Werkvertrag des Beschwerdeführers nur mit "B und Partner" angenommen hat, während die übrigen Ausländer Arbeitnehmer dieser Firma gewesen seien, die sie ja auch für ihre Arbeiten entlohnt habe.

Ausgehend von diesen Überlegungen sind die in den oben angeführten §§ 18 Abs. 1 und 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG geforderten Voraussetzungen im Beschwerdefall hinsichtlich der im Bescheid der BH namentlich genannten Ausländer mit Ausnahme des Carlo B gegeben, denn diese wurden von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt, und ihre Arbeitsleistungen wurden vom Beschwerdeführer an den Baustellen Wr. Neustadt und Graz tatsächlich in Anspruch genommen (vgl. dazu das bereits im Verwaltungsverfahren wiederholt genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshof vom 1. März 1989, Zl. 88/09/0121, und zwar auch zu der in der Beschwerde nicht mehr aufgeworfenen Frage, ob für den Beschwerdefall eine Anwendung des § 18 Abs. 3 AuslBG in Betracht kommt, was schon deshalb nicht der Fall ist, weil es sich bei einem Terrazzofußboden nicht um eine Anlage oder eine Maschine handelt).

Da der Verwaltungsgerichtshof somit entgegen den Beschwerdeausführungen nicht finden kann, daß der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben bzw. von der belangten Behörde inhaltlich unrichtig beurteilt worden wäre, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 17 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 103/1991.