TE Vwgh Erkenntnis 1991/9/26 91/09/0045

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Mag. Meinl und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde des Ferdinand J in L, vertreten durch den zur Verfahrenshilfe bestellten Rechtsanwalt Dr. R in V, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 7. Dezember 1990, Zl. 14-SV-3342/3/90, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.480,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Villach vom 29. November 1989 wurde dem Beschwerdeführer auf Grund einer Anzeige des Arbeitsamtes Klagenfurt und ergänzender Ermittlungen vorgeworfen, er habe als verantwortlicher Arbeitgeber und Inhaber der Bauunternehmung J, mit dem Standort in L, am 25. Oktober 1988 ganztägig und am 27. Oktober 1988 bis zum Beginn der Amtshandlung durch Organe des fremdenpolizeilichen Referates der Bundespolizeidirektion Klagenfurt auf der Baustelle seiner Firma in K, D-Straße, zwei namentlich genannte ausländische Arbeitskräfte (Jugoslawen) mit verschiedenen Tätigkeiten (Hilfsarbeiten) beschäftigt, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch ein Befreiungsschein ausgestellt gewesen sei. Er habe hiedurch je eine Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung gemäß BGBl. Nr. 231/1988 (AuslBG) begangen und werde dafür mit einer Geldstrafe von zweimal S 5.000,--, insgesamt somit S 10.000,-- (im Nichteinbringungsfall 56 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) bestraft.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer Berufung, in welcher er bestritt, die zwei Jugoslawen auf seiner Baustelle beschäftigt zu haben. Aus dem von ihm vorgelegten Schreiben des Bauherrn Erich H vom 24. November 1989 gehe hervor, daß die genannten Ausländer dem Herrn G beim Abtragen der Holzhütte und dem Nebengebäude geholfen hätten. Der gesamte Haus-Neubau sei jedoch von seiner Firma ohne Fremdarbeiter durchgeführt worden.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 7. Dezember 1990 gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG (§ 24 VStG) keine Folge und bestätigte das erstinstanzliche Straferkenntnis. Nach Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens führte die belangte Behörde begründend aus, anläßlich einer Fremdarbeiterkontrolle habe am 27. Oktober 1988 um 11.15 Uhr festgestellt werden können, daß zwei jugoslawische Staatsangehörige ohne Zustimmung des Arbeitsamtes auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle beschäftigt gewesen seien. Übereinstimmend hätten die Zeugen K und H von der Bundespolizeidirektion Klagenfurt am 4. April 1989 und G vom Arbeitsamt Klagenfurt am 11. April 1989 angegeben, daß die beiden im Spruch angeführten Ausländer auf der Baustelle der Firma J in der D-Straße bei Bauarbeiten angetroffen worden seien; dies sei auf Grund einer dienstlichen Wahrnehmung festgestellt worden. Johann G (in der Folge kurz: G) habe - als Zeuge befragt - angegeben, daß er Angestellter der Firma J und Bauleiter der Baustelle D-Straße sei. Gleichzeitig habe er die Verwendung ausländischer Arbeitskräfte zugegeben, jedoch darauf hingewiesen, daß der Beschwerdeführer von der Beschäftigung derselben keine Kenntnis gehabt habe. Der Beschwerdeführer habe sowohl am 21. Februar 1989 als auch am 2. Juni 1989 dargelegt, daß G. möglicherweise für eigene Zwecke die beiden jugoslawischen Arbeiter beschäftigt habe. Der Beschwerdeführer selbst habe die ausländischen Arbeitskräfte jedenfalls nicht aufgenommen. G. habe zwar keine Erlaubnis gehabt, Ausländer zu beschäftigen, jedoch habe es sich der Kenntnis des Beschwerdeführers entzogen, wen er zu diesem Zeitpunkt angestellt gehabt habe. Der Beschwerdeführer habe weiters darauf verwiesen, täglich auf der Baustelle anwesend gewesen zu sein und sie persönlich geleitet zu haben. Im Rahmen des Berufungsverfahrens habe der Zeuge G. sein Arbeitsverhältnis zum Beschwerdeführer umrissen und am 30. Juli 1990 niederschriftlich angegeben (eine solche im Berufungsverfahren aufgenommene Niederschrift mit dem Zeugen G. ist in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakten nicht enthalten), daß er - mit Unterbrechungen - seit 25. Juli 1988 bei der Firma J beschäftigt sei. In der Zeit vom 1. Oktober bis 6. November 1988, demnach zum Tatzeitpunkt, habe er sich im Krankenstand befunden, wobei er - wie er unmißverständlich zu verstehen gegeben habe - auf Grund seiner besonderen Stellung im Betrieb auch während seines Krankenstandes auf der Baustelle D-Straße zumindest teilweise anwesend gewesen sei. Im übrigen sei er wegen persönlicher Probleme - wie gegen ihn bestehende Unterhaltsforderungen und solche aus Konkursverfahren - zeitweise bei der Firma J nur halbtags beschäftigt. G. vertrete daher die Auffassung, daß er trotzdem auf Grund der ihm übertragenen Aufgabenstellungen und des eingeräumten Verantwortungsbereiches de facto die Tätigkeit eines Bauleiters ausübe. Der Zeuge G. habe angegeben, daß der Beschwerdeführer die Baustellen mit unterschiedlicher Häufigkeit aufsuche, auf Anruf allerdings sofort. Widersprüchlich habe G. angegeben, daß der Beschwerdeführer zwar die Bauleitung zur Gänze übernommen habe, als der Bau begonnen habe (Seite 3 seiner Aussage vom 30. Juli 1990) - also bereits vor dem Tatzeitpunkt - aber gleichzeitig darauf hingewiesen habe (Seite 2), daß der Beschwerdeführer nur fallweise zu den Baustellen komme. Fest stehe allerdings, daß zum Zeitpunkt der Amtshandlung durch Organe der Bundespolizeidirektion und des Arbeitsamtes Klagenfurt am 27. Oktober 1989 der Beschwerdeführer auf der Baustelle nicht anwesend gewesen sei. G. habe aber nochmals betont, daß die Bretter der Holzhütte, deren Abtragung bereits Gegenstand eines Verwaltungsstrafverfahrens gewesen sei, zunächst auf der Baustelle gelagert worden seien, um sie am 25. und 27. Oktober 1989 wegzuführen; hiefür habe er persönlich die beiden Ausländer beschäftigt. Auf Grund der vorliegenden Aktenunterlagen und eines weiteren, ebenfalls gegen den Beschwerdeführer geführten Verwaltungsstrafverfahrens gehe die belangte Behörde demnach vom Sachverhalt aus, daß G. bei der Firma J in einem Arbeitsverhältnis gestanden sei. Der Arbeitnehmer G. habe sodann am 10. und 11. Oktober den Abbruch einer ihm vom Bauauftraggeber überlassenen und auf der Bauliegenschaft befindlichen Holzhütte veranlaßt; in der Folge seien die Holzbretter auf der Baustelle im Auftrag des G. gelagert worden. Am 25. Oktober ganztätig und am 27. Oktober 1988 bis zum Beginn der Amtshandlung habe G. zwei ausländische Arbeitskräfte zu Arbeiten herangezogen, um die Holzbretter abzutransportieren.

Nach Wiedergabe der maßgeblichen Rechtslage (§ 3 Abs. 1, § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG, § 5 Abs. 1 VStG) führte die belangte Behörde weiter aus, den Beschwerdeführer habe, weil es sich bei der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handle, die Beweislast dafür getroffen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei. Im gesamten Verfahren habe der Beschwerdeführer wiederholt darauf verwiesen, daß G. lediglich als Vorarbeiter bzw. Hilfspolier bei der Firma J beschäftigt sei; gleichzeitig habe er aber ein Schreiben vom 27. Juli 1988 vorgelegt, woraus hervorgehe, daß er dieses Arbeitsverhältnis mit zusätzlichen Anweisungen regle, die eindeutig erkennen lassen, daß der Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers G. über den eines Vorarbeiters bzw. Hilfspoliers weit hinausgehe. Dabei handle es sich nämlich um Aufgaben wie die Übernahme von Arbeiten und die Abgabe von Kostenanboten und die Aufnahme von Arbeitskräften. Unglaubwürdig erscheine daher, daß die Übertragung derartiger weitreichender Aufgabenstellungen an einen halbtags beschäftigten Vorarbeiter bzw. Hilfspolier erfolge und derartige weitreichende Entscheidungen die bloße Verständigung ("Wissen" des Beschwerdeführers) des Beschwerdeführers erfordern. Das Ausmaß des Herrn G. übertragenen Entscheidungs- und Verantwortungsbereiches sei auch aus Punkt 3. dieses genannten Schreibens ersichtlich, wonach dem Beschwerdeführer erst bei Beginn (wohl von Bauarbeiten) bzw. vor dem Aufstellen seiner eigenen Firmentafel die genaue Anschrift des Bauherrn bekanntzugeben sei; dies heiße schließlich auch, es sei üblich gewesen, daß dem Beschwerdeführer erst zu diesem Zeitpunkt ein Auftrag und der Auftraggeber bekannt geworden seien. Allein schon aus dem Schreiben vom 27. Juli 1989 sei ersichtlich, daß die Stellung des G. und sein Handlungsspielraum ein viel weitreichender gewesen sei, als er ansonsten Vorarbeitern bzw. Hilfspolieren üblicherweise eingeräumt werde. Auch der Beschwerdeführer gehe davon aus, daß G. zusätzliche Tätigkeiten ausführe, denn sonst würde eine derartige klarstellende Vereinbarung wie die vorliegende nicht erforderlich sein. Dies lasse auch erkennen, daß der Beschwerdeführer G. freie Hand zur Durchführung von Nebengeschäften in der Form von Vorbereitungs- oder Aufräumungsarbeiten, wozu auch das Schleifen einer Hütte und das Wegschaffen von Holzbrettern gehören könne, eingeräumt habe oder zumindest die Möglichkeit der Abwicklung solcher Nebengeschäfte, die aber mit seinem Baubetrieb in einem ursächlichen Zusammenhang stünden, akzeptiert habe. Wenn nun G. entgegen Punkt 2. der Anweisung vom 27. Februar (richtig: Juli) 1988 "Fremdarbeiter ohne Beschäftigungsgenehmigung und A-Visa" zu Arbeiten herangezogen und zum Abtransport von Holzbrettern verwendet habe, so habe er zwar gegen diese Anweisungen verstoßen, aber für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des AuslBG sei der Beschwerdeführer als Arbeitgeber allein verantwortlich. Der strafrechtlich Verantwortliche habe durch eine ausreichende Überwachung die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften sicherzustellen und dafür zu sorgen, daß die im Unternehmen zu beachtenden Vorschriften nicht nur bekannt seien, sondern im Einzelfall auch eingehalten würden. Sei also Herrn G. aufgetragen gewesen, keine ausländischen Arbeitskräfte ohne entsprechende Bewilligungen zu beschäftigen, so sei es Aufgabe des Beschwerdeführers gewesen, die Überwachung und Einhaltung seines Auftrages wahrzunehmen. Um aber die gegenständlichen Mißstände hintanzuhalten, wäre eine angemessene Überwachung und persönliche Kontrolle des umfassenden Baugeschehens Voraussetzung gewesen. Der Umstand, daß zwei ausländische Arbeitskräfte immerhin zwei Tage auf der Baustelle des Beschwerdeführers verwendet haben werden können, lasse den eindeutigen Schluß zu, daß der Beschwerdeführer seiner Aufsichtspflicht als Arbeitgeber nicht im vollen Umfang nachgekommen sei. Verstärkt werde dieser Eindruck noch durch die Tatsache, daß sich G., der die Ausländer angeblich persönlich beschäftigt und bezahlt habe, zu diesem Zeitpunkt im Krankenstand befunden habe. § 19 Abs. 1 VStG bilde die Grundlage für die Strafbemessung. Wenn die Strafbehörde erster Instanz nur die Mindeststrafe oder eine darunter liegende Strafe zugemessen habe - da hier durchaus die Frage des Wiederholungsfalles zu prüfen gewesen wäre -, dann erübrige sich ein Eingehen auf § 19 VStG, weil alle für den Beschuldigten zu berücksichtigenden Umstände im Strafausmaß ihren Niederschlag gefunden hätten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde (dieser sind zahlreiche Beilagen angeschlossen) an den Verwaltungsgerichtshof, in der "Aktenwidrigkeit" und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer nach seinem gesamten Vorbringen in dem Recht verletzt, nicht der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG schuldig erkannt und hiefür bestraft zu werden. Der Beschwerdeführer trägt hiezu im wesentlichen vor, aus dem Schreiben des Erich H vom 24. November 1989 ergebe sich, daß der Bauherr die Holzhütte dem Zeugen G. geschenkt und zur Gratisabtragung überlassen habe. Die diesbezüglichen Arbeiten seien von jugoslawischen Arbeitern durchgeführt worden, die von G. privat aufgenommen worden seien. Der gesamte Hausneubau vom Keller bis zum Dachgeschoß sei durch seine Firma ohne Fremdarbeiter in Regie durchgeführt worden. Des weiteren ergebe sich aus der Aktenlage, insbesondere aus der (als Beilage zur Beschwerde beigelegten) Bestätigung vom 27. Oktober 1988, daß Vorarbeiter auf seiner Baustelle sein Sohn Michael J gewesen sei. Diese Feststellungen wären auf Grund der unbedenklichen Unterlagen zu treffen gewesen. Tatsächlich erfolge die Feststellung, daß die jugoslawischen Gastarbeiter auf seiner Baustelle gearbeitet hätten, offensichtlich aktenwidrig. Es sei einmal davon auszugehen, daß von einer Baustelle J gar nicht gesprochen werden könne, weil auf der Baustelle mehrere Firmen beschäftigt gewesen seien. Die Tätigkeiten, für welche er den Auftrag seitens des Bauherrn H erhalten habe, nämlich Errichtung des Hausneubaues vom Keller bis zum Dachgeschoß, seien in keinem Zusammenhang mit den Abtragungsarbeiten und Verbringungsarbeiten einer Holzhütte gestanden. Für irgendwelche Fremdleistungen, die mit den an ihn ergangenen Aufträgen in keinem ursächlichem Zusammenhang stünden, könne er keinesfalls zur Haftung herangezogen werden. Auf Grund des Sachverhaltes ergebe sich, daß eine Beschäftigung der zwei jugoslawischen Arbeitnehmer, wenn überhaupt, durch den Zeugen G. für diesen persönlich erfolgt sei; zu keinem Zeitpunkt habe ein Arbeitsverhältnis zwischen den beiden ausländischen Arbeitskräften einerseits und seiner Firma anderseits bestanden. Die beiden ausländischen Arbeitskräfte hätten keinerlei Arbeiten in seinem Auftrag durchgeführt und hätten auch nicht auf der Baustelle direkt gearbeitet, sondern sie hätten daneben am Areal Holzbretter verräumt.

Die Beschwerde ist begründet.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, soferne die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis und d) nach den Bestimmungen des § 18.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung der Novelle, BGBl. Nr. 231/1988, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde ..., bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis S 60.000,--.

Für die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, deren Übertretung dem Beschwerdeführer angelastet wird, ist nach den Bestimmungen dieses Gesetzes der Arbeitgeber und nur dieser haftbar (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Dezember 1990, Zl. 90/09/0141, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Das vom Beschwerdeführer erstmalig in seiner Beschwerde erstattete Vorbringen, sein Sohn Michael J sei auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle zur Tatzeit Vorarbeiter gewesen, ist als Neuerung (§ 41 VwGG) unbeachtlich.

Der Beschwerdeführer bekämpft mit seinem gesamten Vorbringen in erster Linie die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung.

Nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens hat G. anläßlich seiner im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens (ein genaues Datum ist auf der Kopie der Niederschrift nicht enthalten) erfolgten Vernehmung als Zeuge zur Niederschrift folgende Aussage abgegeben:

"Ich bin Angestellter der Baufirma J und bin als Bauleiter der Baustelle K, D-Straße (zu ergänzen: tätig). Es entspricht den Tatsachen, daß ich sowohl die in der Anzeige des Arbeitsamtes Klagenfurt vom 23.11.1988 als auch vom 5.12.1988 angeführten Ausländer zu Arbeiten herangezogen habe. Die gegenständlichen Ausländer waren lediglich zwei Tage auf der Baustelle beschäftigt. Am 2. Tag jedoch nur 2 Stunden. Herr J hatte von der Beschäftigung der gegenständlichen Ausländer keine Kenntnis."

Der Beschwerdeführer hat als Beilage zu seiner Eingabe vom 29. November 1989 ein vom Bauherrn der gegenständlichen Baustelle, Erich H, mit 24. November 1989 datiertes Schreiben (in Kopie), gerichtet an den Beschwerdeführer, mit folgendem Inhalt beigelegt:

"Betr.: Bauvorhaben, K,

F-Straße 89,

Fremdarbeiterbeschäftigung im Zuge des Baufortschrittes.

Sehr geehrter Herr J,

Ich bestätige, daß die Arbeiten im Zusammenhang mit der Abtragung der Holzhütte und des Nebengebäudes weder durch Sie noch durch mich durchgeführt wurden. Die Holzhütte habe ich dem Herrn G GESCHENKT und zur Gratisabtragung überlassen. Herr G war damals aufgrund seiner Verletzung (Gipsbein) nicht in der Lage diese Abtragung allein durchzuführen und hat diese einigen, für ihn privat arbeitenden, jugoslawischen Arbeitern, übertragen.

Der gesamte Haus-Neubau - vom Keller- bis zum Dachgeschoß - wurde in Regiearbeit durch Ihre Firma OHNE Fremdarbeiter durchgeführt."

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führt die belangte Behörde - wie bereits in der Sachverhaltsdarstellung wiedergegeben - aus, daß der Zeuge G. am 30. Juli 1990 niederschriftlich einvernommen worden sei (eine solche Niederschrift ist jedoch in den von der belangten Behörde an den Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten nicht enthalten). Bei dieser Einvernahme habe G. nochmals betont, daß die Bretter der Holzhütte, deren Abtragung bereits Gegenstand eines Verwaltungsstrafverfahrens gewesen sei, zunächst auf der Baustelle gelagert worden seien, um sie am 25. und 27. Oktober 1989 wegzuführen; hiefür habe G. persönlich die beiden Ausländer beschäftigt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht, daß der in der Begründung des verwaltungsbehördlichen Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Da der Verwaltungsgerichtshof im Fall einer Bescheidbeschwerde nur eine nachprüfende Tätigkeit auszuüben, keinesfalls aber eine Sachentscheidung zu treffen hat, kann die Beweiswürdigung nur insoweit überprüft werden, als es sich um die Feststellung handelt, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind. Wesentliche Mängel in der Sachverhaltserhebung und bei der Beweiswürdigung führen damit zu einer Aufhebung des Bescheides (vgl. dazu die bei DOLP, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, 3. Auflage, Seite 548 ff, angeführte Judikatur).

Im Hinblick auf die oben wiedergegebenen Aussagen des als Zeugen einvernommenen G und des vom Beschwerdeführer vorgelegten Schreibens des Bauherrns der gegenständlichen Baustelle, Erich H, vom 24. November 1989 reicht das im Verwaltungsstrafverfahren bisher durchgeführte Ermittlungsverfahren nicht für eine einwandfreie Feststellung aus, daß der Beschwerdeführer den OBJEKTIVEN TATBESTAND der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung TATSÄCHLICH gesetzt hat. Um zu einer endgültigen Klärung des maßgebenden Sachverhaltes zu gelangen, hätte es daher weiterer Ermittlungsschritte - etwa durch Einvernahme des Bauherren der gegenständlichen Baustelle - bedurft. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, daß es aus rechtlicher Sicht nicht ausgeschlossen ist, daß G. Arbeitgeber sein könnte. Mangels jeglicher Einschränkung im AuslBG kommt nämlich als Arbeitgeber jedenfalls jeder in Betracht, dem gegenüber sich ein Ausländer in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Arbeitsleistung verpflichtet hat. Der Umstand, daß die beschäftigende Person ihrerseits Arbeitnehmer ist, schließt nicht ihre Arbeitgebereigenschaft von vornherein und in jedem Fall aus (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0160).

Da der Sachverhalt somit in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung bedarf, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 in Verbindung mit Art. I A Z. 1 der Verordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 104/1991. Der Beschwerdeführer hat an Schriftsatzaufwand weniger, zuzüglich der verzeichneten Umsatzsteuer aber mehr als den zulässigen Höchstbetrag begehrt. Es gebührt ihm daher der Aufwandersatz in der verordneten Höhe (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Oktober 1990, Zl. 90/14/0035). Die Abweisung des Mehrbegehrens im Ausmaß des den pauschalierten Schriftsatzaufwand übersteigenden Betrages geht darauf zurück, daß das Gesetz einen gesonderten Ersatz der Umsatzsteuer neben dem pauschalierten Schriftsatzaufwand nicht vorsieht (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Februar 1990, Zl. 89/09/0095).