TE Vwgh Erkenntnis 1991/9/26 91/09/0058

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde des Ferdinand F in U, vertreten durch Dr. M Rechtsanwalt in G gegen den Bescheid des Landeshauptmannes der Steiermark vom 18. Februar 1991, Zl. 5-212 Fo 12/7-1991, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 10. Juli 1990 wurde der Beschwerdeführer nach "§ 28 Abs. 1 lit. a" in Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Fassung BGBl. Nr. 231/1988 mit insgesamt S 130.000,-- bestraft, weil er am 21. Jänner 1990 um 06.30 Uhr in seinem Fleischerbetrieb in U 13 namentlich angegebene ungarische Staatsbürger mit dem Entknochen von Schweineköpfen beschäftigt gehabt habe, ohne daß diese im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung nach § 4, noch eines Befreiungsscheines nach § 15 AuslBG gewesen seien. Begründend führt die Behörde erster Instanz aus, der strafbare Tatbestand sei durch das Ermittlungsverfahren, die Zeugenaussagen und die dienstlichen Wahrnehmungen der Gendarmeriebeamten als erwiesen anzunehmen. Der Rechtfertigung des Beschwerdeführers, er habe die ungarischen Arbeiter nur zu Einschulungszwecken als sogenannte Volontäre für zwei Tage in seinem Betrieb beschäftigt, um sie auf einer speziell von ihm entwickelten Maschine zum Entknochen von Schweineköpfen, die auch in Ungarn aufgestellt werden solle, einzuschulen, wurde als Schutzbehauptung abgetan. Bei der Strafbemessung wurde die bisherige Unbescholtenheit als mildernd und nichts als erschwerend gewertet.

In der vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung wiederholte der Beschwerdeführer seine Rechtfertigung. Er stützte seine Argumentation mit dem Hinweis auf die Einzigartigkeit der von ihm entwickelten Fleischereimaschine, die von den fachunkundigen Erhebungsbeamten nicht erkannt worden sei, wendete sich dagegen, daß kein Überwachungspersonal vorhanden gewesen sei und meinte, daß auch aus dem selbständigen Arbeiten der ungarischen Kräfte nicht der Schluß gezogen werden dürfe, es habe sich dabei nicht um eine Einschulung gehandelt. Weiters wies der Beschwerdeführer darauf hin, daß er die Beschäftigung dieser Volontäre gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG dem Arbeitsamt angezeigt habe, und beantragte die Einvernahme von 12 der genannten ungarischen Arbeiter.

Nach ergänzenden Ermittlungen der belangten Behörde erging der angefochtene Bescheid, mit dem der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt wurde, daß

1.

die übertretene Bestimmung § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz-AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung des Bundesgesetzes vom 21.4.1988, BGBl. Nr. 231, zu lauten habe, sowie

2.

die Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafen gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 VStG 1950 erfolgt sei.

Zur Begründung wird nach Wiedergabe des erstinstanzlichen Spruches und der Berufung des Beschwerdeführers in zusammengefaßter Form weiter ausgeführt:

Im berufungsbehördlichen Verfahren habe der Beschwerdeführer am 28. September 1990 u.a. ausgeführt, er habe zusammen mit seinem Partner in Ungarn mit den 13 Ungarn folgendes vereinbart (er selbst habe immer über einen Dolmetsch sprechen müssen): Den 13 Ungarn sei mitgeteilt worden, daß sie an dem in Rede stehenden Wochenende in seinem Betrieb nach Graz kommen könnten, um die Arbeit an der von ihm entwickelten Kopfzerlegemaschine zu erlernen. Den Ungarn sei gestattet worden, in seinem Betriebsquartier zu übernachten.

Entgeltanspruch habe er den Ungarn keinen zugestanden. Wenn er in der Niederschrift vom 21. Jänner 1990 angegeben haben sollte, daß die Ungarn "von der Gesellschaft in Ungarn ca. 600 bis 800 S in Forint für das Wochenende ausbezahlt" erhalten hätten, so sei dies nicht richtig; das müsse falsch aufgeschrieben worden sein. Der ungarischen Partner habe den Ungarn lediglich das Benzingeld ersetzt, das habe er mit ihm vereinbart. Er selbst sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der ungarischen Gesellschaft in Nagyniza, sein ungarischer Partner sei der zweite handelsrechtliche Geschäftsführer.

Am 25. Oktober 1990 sei von der belangten Behörde der Zeuge Gruppeninspektor Ernest O einvernommen worden, welcher seinerzeit die Anzeige des Gendarmeriepostens Unterpremstätten vom 24. Jänner 1990 verfaßt und den Beschwerdeführer am 21. Jänner 1990 niederschriftlich einvernommen gehabt habe. In dieser Niederschrift habe der Beschwerdeführer zur Tätigkeit der Ungarn u.a. wörtlich folgendes angegeben:

"Ich stellte Ihnen in meinem Betrieb lediglich die Unterkunft. In Österreich wurden Sie von mir nicht entlohnt, sondern Sie bekamen hiefür von der Gesellschaft in Ungarn ca. 600 S bis 800 S in Forint für das Wochenende ausbezahlt."

Diese Niederschrift sei sowohl vom Zeugen O als auch vom Beschwerdeführer mit dem Vermerk "gelesen und einverstanden" unterfertigt worden.

Der Zeuge Oswald habe 15. Oktober 1990 erklärt, daß der Beschwerdeführer damals zweifelsfrei derartige Angaben gemacht habe. Er selbst habe ja nichts anderes in der Niederschrift festhalten können als ihm der Beschwerdeführer angegeben habe.

Der Beschwerdeführer habe in Kenntnis dieser Zeugenaussage in der Eingabe vom 6. Februar 1991 sein bisheriges Vorbringen aufrecht erhalten. Das am Verfahren zu beteiligende Landesarbeitsamt Steiermark habe die Bestätigung des Straferkenntnisses beantragt.

Die belangte Behörde habe im gegenständlichen Verfahren auf Grund des Inhaltes des erstinstanzlichen Straferkenntnisses sowie des Berufungsvorbringens lediglich zu prüfen, ob es sich bei den beschäftigten Ausländern um Volontäre gehandelt habe.

§ 3 Abs. 5 AuslBG bestimme in diesem Zusammenhang, daß Ausländer, die ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen, zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre) bis drei Monate beschäftigt würden, keiner Beschäftigungsbewilligung bedürften. Die Beschäftigung sei vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt werde, spätestens am Tag der Arbeitsaufnahme dem zuständigen Arbeitsamt anzuzeigen.

Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 4. September 1990, Zl. 89/09/0127, dargelegt, daß zeitlich befristet beschäftigte Volontäre unter den Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes fallen würden, zumal ihr Einsatz doch im Rahmen eines Ausbildungsverhältnisses stattfinde. Im Beschwerdefall sei auch der Beschwerdeführer vom Vorliegen von Beschäftigungsverhältnissen ausgegangen, u.a. habe dieser ja sogar behauptet, die Beschäftigung der Ausländer als Volontäre in Entsprechung von § 3 Abs. 5 AuslBG dem Arbeitsamt Graz angezeigt zu haben.

Weiters habe der Verwaltungsgerichtshof in dem genannten Erkenntnis erklärt, wenn der Inhaber eines Betriebes Ausländern zeitlich gekoppelt mit einem Volontärverhältnis Wohnraum zur Verfügung stelle (und nicht behaupte, durch besondere Absprachen ein Bittleih-, Leih- oder Mietverhältnis abgeschlossen zu haben), sei dieser Wohnraumüberlassung der Charakter eines Naturallohnes zuzumessen.

Gerade dieser Umstand sei im Beschwerdefall gegeben, denn der Beschwerdeführer habe vor der Gendarmerie am 21. Jänner 1990 niederschriftlich erklärt: "Ich stellte Ihnen in meinem Betrieb lediglich die Unterkunft." Selbst wenn der Beschwerdeführer am 28. September 1990 angegeben habe, den Ungarn sei gestattet worden, in seinem Betriebsquartier zu übernachten, so stelle sich dies im Zusammenhang bzw. als Teil der mit den Ungarn getroffenen Vereinbarung dar; er habe damit nicht ausdrücklich eine besondere Absprache über die Unterbringung behauptet. Auch habe der Beschwerdeführer keine Gründe dafür vorgebracht, daß seine präzisen Angaben vom 21. Jänner 1990 diesbezüglich unrichtig gewesen wären.

In dem vorher genannten Erkenntnis habe der Verwaltungsgerichtshof auch dargelegt, daß ein bezahltes Fahrgeld den entgeltlichen Charakter einer Beschäftigung begründen könne. Auch was diesen Umstand betreffe, so sei in Ansehung des bereits dargelegten Sachverhaltes zu folgern, daß die beschäftigten Ungarn gegen Entgelt tätig gewesen seien. Grundsätzlich könne die belangte Behörde keinen Grund dafür erkennen, daß die Angaben des Beschwerdeführers in der Niederschrift vom 21. Jänner 1990, welche dieser ja mit dem Vermerk "gelesen und einverstanden" eigenhändig unterfertigt habe, falsch gewesen wäre, wie der Beschwerdeführer behaupte. Der einvernommene Zeuge O habe außerdem die Richtigkeit dieser Angaben glaubhaft bestätigt. Wenn man auch bedenke, daß dieses Vorbringen des Beschwerdeführers in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit den erfolgten Übertretungen gestanden sei, wobei der Beschwerdeführer sich damals noch keineswegs auf Volontariatstätigkeiten berufen und sich auch bereit erklärt habe, eine Strafe zu bezahlen, so müsse den etwa neun Monate später erfolgten Angaben des Beschwerdeführers eher der Charakter einer Schutzbehauptung zugemessen werden. Während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens, in dem sich der Beschwerdeführer mehrmals geäußert habe, habe er nie seine urspünglichen Angaben widerrufen.

Bemerkt werde noch, daß es unbeachtlich sei, ob das bezahlte Entgelt vom Beschwerdeführer persönlich oder von der ungarischen Gesellschaft, an welcher der Beschwerdeführer laut eigener Angabe zu 49 % beteiligt und deren handelsrechtlicher Geschäftsführer er sei, geleistet worden sei. Die angegebenen Entgeltbeträge gingen auch über den Charakter eines Taschengeldes hinaus. Selbst wenn man der späteren Rechtfertigung des Beschwerdeführers folge, wonach er mit dem ungarischen Partner lediglich vereinbart habe, daß dieser den Ungarn das Benzingeld ersetze, so sei festzustellen, daß die vorher genannten Beträge deutlich über einen Ersatz von Fahrtkosten hinausgegangen seien und damit ein über die bloßen Spesen hinausgehendes Entgelt vereinbart worden wäre.

Da schon aus den dargelegten Gründen dem Berufungsvorbringen nicht zu folgen bzw. das Nichtvorliegen von Volontariaten gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG zweifelsfrei festzustellen gewesen sei, habe auf die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers bzw. dessen Beweisanträge nicht weiter eingegangen werden müssen; auch die sonstigen Komponenten eines Volontariates seien nicht weiter zu prüfen gewesen.

Zur Höhe der verhängten Strafen werde bemerkt, daß durch die Verhängung der Mindeststrafen sämtliche Strafzumessungsgründe des § 19 Abs. 1 und Abs. 2 VStG 1950 nach Ansicht der belangten Behörde berücksichtigt erschienen. Für die Unterschreitung der Untergrenzen habe kein Anlaß bestanden. Dem Beschwerdeführer, der es unterlassen habe, sich über die Erfordernisse der Beschäftigung von Ausländern zu informieren und diesen entsprechend Rechnung zu tragen, sei zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Die bisherige Unbescholtenheit allein habe kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe herbeiführen können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und kostenpflichtige Abweisung beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein besitzt.

Nach Abs. 5 dieser Bestimmung bedürfen Ausländer, die ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen, zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre) bis drei Monate beschäftigt werden, keiner Beschäftigungsbewilligung. Die Beschäftigung ist vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, spätestens am Tag der Arbeitsaufnahme dem zuständigen Arbeitsamt anzuzeigen.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde,....

bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 120.000,--.

Aus der Systematik des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergibt sich, daß § 3 Abs. 5 eine lex spezialis zu § 2 Abs. 2 iVm § 3 Abs. 1 (bzw. dem im Beschwerdefall nicht anzuwendenden Abs. 2) AuslBG darstellt: Zeitlich befristet (nämlich bis zum Ausmaß von drei Monaten beschäftigte Volontäre fallen nämlich, anders als z.B. die im § 1 Abs. 3 lit. f AuslBG genannten Ferialpraktikanten unter den Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, findet ihr Einsatz doch im Rahmen eines Ausbildungsverhältnisses statt. Bei Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen nach § 3 Abs. 5 AuslBG tritt jedoch an die Stelle der ansonst bestehenden Bewilligungspflicht eine den Inhaber des Betriebes, bei dem der Volontär beschäftigt ist, treffende Anzeigepflicht, deren Nichteinhaltung gemäß § 28 Abs. 2 lit. a leg. cit. als Verwaltungsübertretung strafbar ist (vgl. zur rechtlichen Wertung der Volontärverhältnisse grundlegend das von der belangten Behörde bereits zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. September 1990, Zl. 89/09/0127 mit Literaturhinweisen).

Im Beschwerdefall hat der Beschwerdeführer sowohl im Verwaltungsverfahren als auch in seiner Beschwerde vorgebracht, die von ihm beschäftigten ungarischen Staatsbürger seien ohne Entgelt zu Ausbildungszwecken, also als Volontäre im Sinne des § 3 Abs. 5 AuslBG, beschäftigt worden.

Ein Volontärsverhältnis im Sinne der genannten Bestimmung liegt aber nur dann vor, wenn alle im folgenden genannten Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind:

1. Ein bestimmter Zweck der Beschäftigung (Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis),

2.

das Fehlen der Arbeitspflicht,

3.

das Nichtbestehen eines Entgeltanspruches sowie

4.

die Befristung der Beschäftigung auf maximal drei Monate.

Die belangte Behörde stützt ihren angefochtenen Bescheid darauf, daß die Beschäftigung entgeltlich erfolgt sei, und zwar weil der vom Beschwerdeführer zugestandenen Wohnraumüberlassung der Charakter eines Naturallohnes zuzumessen sei und weil die Arbeiter "von der Gesellschaft in Ungarn (- an der der Beschwerdeführer beteiligt ist -) ca. 600 bis 800 S in Forint für das Wochenende ausbezahlt" erhalten haben. Diese Beträge seien über den Ersatz von Fahrtkosten und ein Taschengeld hinausgegangen. Nach Auffassung der belangten Behörde sei es unbeachtlich, ob das bezahlte Entgelt vom Beschwerdeführer oder von der ungarischen Gesellschaft, bei der er beteiligt und deren handelsrechtlicher Geschäftsführer er gewesen sei, geleistet worden sei.

Die letztere Überlegung teilt der Verwaltungsgerichtshof nicht, weil - der Argumentation des Beschwerdeführers hinsichtlich des Ausbildungszweckes für das ungarische Unternehmen folgend - es für dieses selbständige ausländische Unternehmen rechtlich zulässig und auch durchaus zweckmäßig sein kann, Bedienstete zu Ausbildungszwecken gegen Entgelt nach Österreich zu entsenden. Maßgebend für ein Volontärverhältnis in bezug auf das mit der Ausbildung in Österreich betraute Unternehmen ist - hinsichtlich des vorher unter Punkt 3 genannten Tatbestandselementes - allein, daß dieser Entgeltanspruch nicht gegenüber dem mit der Ausbildung betrauten Unternehmen besteht.

Einen Entgeltanspruch sieht die belangte Behörde aber auch in der Zusicherung der kostenlosen Beistellung der Unterkunft im Zusammenhang mit der Beschäftigung der angegebenen Ausländer und beruft sich diesbezüglich auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. September 1990, Zl. 89/09/0127. In diesem führte der Verwaltungsgerichtshof unter Bezugnahme auf die im Zusammenhang mit der Frage der Naturalentlohnung ergangene arbeitsgerichtliche Rechtsprechung aus, daß einer Wohnraumüberlassung der Charakter eines Naturallohnes dann unbedenklich zugemessen werden kann, wenn die Wohnraumüberlassung zeitlich gekoppelt mit dem Volontärverhältnis erfolgt ist und trotz gebotener Gelegenheit keine besondere Absprache anderer Art behauptet worden ist. Sachverhaltsmäßig beruht die rechtliche Wertung der belangten Behörde - wie auch die Akten des Verwaltungsverfahrens zeigen - auf den eigenen Angaben des Beschwerdeführers, die niederschriftlich dokumentiert worden sind. In der Niederschrift vom 21. Jänner 1990 gab der Beschwerdeführer an:

"Ich stellte ihnen - (den Ausländern) - in meinem Betrieb lediglich die Unterkunft. In Österreich wurden sie von mir nicht entlohnt ...". Selbst wenn der Beschwerdeführer bei der vor der belangten Behörde durchgeführten Vernehmung am 28. September 1990 nur mehr davon gesprochen hat, er habe den Ungarn lediglich gestattet in seinem Betriebsquartier zu übernachten (- und den Ungarn keinen weiteren Entgeltanspruch zugestanden -) ergibt sich daraus hinreichend der iS der vorstehend wiedergegebenen Rechtsprechung notwendige zeitliche und sachliche Zusammenhang. Die von der belangten Behörde in diesem Zusammenhang weiters vorgenommene Beweiswürdigung und die daran geknüpfte Schlußfolgerung kann im Rahmen der dem Verwaltungsgerichtshof zukommenden eingeschränkten Überprüfungsmöglichkeit der Beweiswürdigung (- nämlich nur insoferne, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind - vgl dzu Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3 S. 548 ff) nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Liegt aber auch nur eine der im § 3 Abs. 5 normierten Voraussetzungen im Beschwerdefall nicht vor und sind die diesbezüglichen Feststellungen in einem rechtlich hinreichenden und nicht als unschlüssig zu bezeichnenden Verfahren erfolgt, dann können alle übrigen Tatbestandselemente hintangestellt bleiben. Die belangte Behörde hat daher zu Recht auf die beantragten weiteren Beweisaufnahmen verzichtet.

Im übrigen ist der Beschwerdeführer hinsichtlich seines Einwandes, die Meldung des Volontärsverhältnisses beim Arbeitsamt sei ohnehin erfolgt, darauf hinzuweisen, daß diese Meldung nicht wie im § 3 Abs. 5 AuslBG vorgesehen, spätestens am Tag der Arbeitsaufnahme, sondern erst im Laufe des Verwaltungsverfahrens vorgenommen worden ist.

Aus den vorher dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde als nicht berechtigt und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 104/1991.

Soweit in der Amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes genannt sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.