TE Vwgh Erkenntnis 1991/10/3 88/07/0035

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und den Senatspräsidenten Dr. Salcher sowie die Hofräte Dr. Fürnsinn, Dr. Zeizinger und Dr. Kremla als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Haid, über die Beschwerde des Johann und der Christiana A in S, beide vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in R, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 22. Jänner 1988, Zl. 410.071/01-I4/88, betreffend Devolution in einer Wasserrechtsangelegenheit, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von insgesamt S 11.600,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Vorgeschichte dieses Beschwerdefalles ergibt sich insbesondere aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. November 1979, Zl. 1893/77. Mit diesem war aufgrund der Beschwerde der auch nun beschwerdeführenden Parteien der damals angefochtene Bescheid derselben belangten Behörde vom 5. Juli 1977 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben worden, weil die belangte Behörde in erkennbarer Weise zu Unrecht die Zurückweisung der Einwendungen der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer gegen das - nachträglich bewilligte - Projekt der Marktgemeinde A und der Gemeinde B zur Regulierung des Schwemmbaches im Instanzenzug bestätigt hatte. In der Folge behob zunächst der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft - die belangte Behörde - mit Bescheid vom 19. November 1980 den vor ihm angefochten gewesenen Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 2. Dezember 1975 und hierauf dieser mit Bescheid vom 15. Dezember 1980 den erstinstanzlichen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 3. September 1975. Damit wurde der im zuvor genannten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ausgesprochenen Rechtsanschauung Rechnung getragen, es seien die unterinstanzlichen Bescheide ersatzlos zu beheben, damit über die Einwendungen und Anträge der Beschwerdeführer meritorisch abgesprochen werden könne.

Die genannte Bezirkshauptmannschaft erließ sodann den Bescheid vom 28. Mai 1982, mit welchem den bezeichneten beiden Gemeinden gemäß den §§ 15, 41, 50, 98, 105, 111 und 112 WRG 1959 nachträglich die wasserrechtliche Bewilligung für die in den Jahren 1956 bis 1969 in der Strecke von km 3,71 bis km 6,72 des Schwemmbaches ausgeführten Regulierungsmaßnahmen erteilt und die Einwendungen der Beschwerdeführer abgewiesen sowie ihre Schadenersatzforderungen zurückgewiesen wurden.

Die Beschwerdeführer beriefen und stellten die Vorlage einer technischen Stellungnahme in Aussicht. Diese und zwei weitere aus dem Fach der Hydrogeologie legten sie sodann der Berufungsbehörde vor, welche ihrerseits zwei nichtamtliche Sachverständige zu deren fachlicher Beurteilung heranzog. Hievon in Kenntnis gesetzt, lehnten die Beschwerdeführer diese beiden Sachverständigen ab, wobei sie deren Unbefangenheit und Fachkunde in Zweifel zogen; ferner machten sie Befangenheitsgründe gegen den von der Berufungsbehörde bekanntgegebenen Amtssachverständigen geltend. Die nichtamtlichen Sachverständigen forderten von der Berufungsbehörde verschiedene für ihr Gutachten benötigte Aktenunterlagen an, welche sich damals im Zusammenhang mit einem anderen die Beschwerdeführer betreffenden wasserrechtlichen Verfahren bei der belangten Behörde befanden und um deren Übermittlung diese vom Landeshauptmann als Berufungsbehörde vergeblich dringend ersucht wurde.

Unter Hinweis auf dieses ergebnislose Bemühen beantragte die Marktgemeinde A am 20. November 1984 bei der belangten Behörde unter Bezugnahme auf § 73 AVG 1950 den Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über die offene Berufung. Diesem Verlangen schlossen sich in der Folge die Beschwerdeführer mit ihrem am 22. Jänner 1985 bei der belangten Behörde gestellten Devolutionsantrag an.

Mit Bescheid vom 22. Jänner 1988 wies der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft diese Anträge gemäß § 73 AVG 1950 ab.

Begründend wurde unter Hinweis auf das vorangegangene Verwaltungsgeschehen bemerkt, der Bundesminister habe es, da die Beschwerdeführer inzwischen zur Versorgung ihrer Fischzuchtanlage mehrere Brunnen ohne wasserrechtliche Bewilligung errichtet und in Betrieb genommen hätten und da ein Verfahren betreffend einen Pumpversuch bei ihm anhängig sei, für vorteilhaft gehalten, auch in Sachen Regulierung die Angelegenheit materiell in Behandlung zu nehmen. Es sei vorgesehen gewesen, die gesamte Angelegenheit mit den Beschwerdeführern an Ort und Stelle zu besprechen, was diese auch gewußt hätten. Vorweg allerdings sei es erforderlich gewesen, eine grundsätzliche fachliche Beurteilung durch den wasserbautechnischen Amtssachverständigen des Bundesministers einzuholen. An jenen gerichtete Fragen hätten hierauf nicht mehr beantwortet werden können, weil die Beschwerdeführer eine Übersendung der Gesamtakten an die Bezirkshauptmannschaft zwecks Akteneinsicht durch ihren Vertreter begehrt und sodann Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben hätten. Dem Bundesminister sei deshalb die Möglichkeit genommen, auf eine gütliche Einigung hinzuwirken. Die behördlichen Entscheidungen müßten sich jedenfalls am Gesetz orientieren.

Gemäß § 73 AVG 1950 seien die Behörden verpflichtet, über Anträge von Parteien und Berufungen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen; werde der Partei innerhalb dieser Frist der Bescheid nicht zugestellt, so gehe auf ihr schriftliches Verlangen die Zuständigkeit zur Entscheidung an die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde über; ein solches Verlangen sei abzuzweisen, wenn die Verzögerng nicht ausschließlich auf ein Verschulden der Behörde zurückzuführen sei.

Von einem Verschulden der Behörde könne im vorliegenden Fall keine Rede sein. Aus dem bereits geschilderten Sachverhalt und Verfahrensablauf gehe hervor, daß die zu klärenden Fachfragen, insbesondere die Ermittlung vergangener fiktiver Grundwasserverhältnisse, ungemein schwierige und zeitaufwendige Erhebungen und Beurteilungen benötigten. Die Beschwerdeführer hätten selbst erst im Zuge des Berufungsverfahrens weitere Gutachten vorgelegt, deren Prüfung und Beurteilung notwendig gewesen sei, weil eine Beeinträchtigung von deren Rechten nicht von vornherein undenkbar erscheine. Im Berufungsverfahren sei die Einbeziehung von Unterlagen erforderlich geworden, die der Berufungsbehörde trotz mehrfacher Urgenzen nicht zur Verfügung gestellt worden seien, und die auch nicht im Weg einer Beweiswürdigung hätten ersetzt werden können (Verbot der antizipierenden Beweiswürdigung). Daß diese Unterlagen sich bei der belangten Behörde befunden hätten und diese die Unterlagen nicht zur Verfügung gestellt habe, tue dabei nichts zur Sache. "Behörde" im Sinne des § 73 AVG 1950 sei die sachlich, örtlich und funktionell zuständige Stelle, somit allein der Landeshauptmann. Diesem aber könne die Untätigkeit einer anderen Behörde (der belangten Behörde) nicht als Verschulden angelastet werden. Abgesehen davon sei zur Beurteilung der Frage, ob durch die Regulierung des Schwemmbaches in die Rechte der Beschwerdeführer eingegriffen worden sei, auch die Klarstellung erforderlich, was denn diese Rechte seien und was sie beinhalteten. Hinsichtlich dieser Frage sei ebenfalls ein Verwaltungsverfahren anhängig (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. November 1979, Zlen. 800, 1097/77, sowie auf den Bescheid der belangten Behörde vom 30. Jänner 1986, Zl. 410.071/01-I4/81). Es wäre daher der Landeshauptmann als Berufungsbehörde ohne weiteres berechtigt gewesen, sein Verfahren in Ansehung dieser Vorfrage nach § 38 AVG 1950 auszusetzen, so daß auch aus diesem Grund nicht von einem Verschulden der Berufungsbehörde gesprochen werden könne.

Bei dieser Sach- und Rechtslage seien die Devolutionsanträge gemäß § 73 Abs. 2 letzter Satz AVG 1950 abzuweisen.

Der Bescheid des Bundesministers vom 22. Jänner 1988 wird mit der vorliegenden Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde sowie infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften angefochten, wobei sich die Beschwerdeführer nach ihrem ganzen Vorbringen in dem Recht auf meritorische Erledigung ihrer Berufung verletzt erachten.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der

sie die Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführer meinen zunächst, die belangte Behörde habe ihre Zuständigkeit im Weg einer Verfahrensanordnung - durch Befragung ihres wasserbautechnischen Amtssachverständigen - in Anspruch genommen und durch eigenen Entschluß anerkannt, weshalb sie sich jener nicht nachträglich mehr entledigen könne, sondern "durch die Übernahme der Verwaltungssache zur sachlichen Bearbeitung unwiderruflich zuständig geworden" sei; davon abgesehen hätte die belangte Behörde nach Erhebung der Säumnisbeschwerde kein Recht mehr zur Abweisung eines Devolutionsantrages gehabt.

Mit diesem Vorbringen sind die Beschwerdeführer nicht im Recht. Einerseits geht nämlich die Zuständigkeit schon mit dem Einlangen eines nach § 73 Abs. 2 AVG 1950 gestellten Begehrens bei der Oberbehörde auf diese über, ohne daß es hiezu noch eigener Verfahrensschritte bedürfte (siehe dazu die bei Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 1987, S. 783, angeführte Rechtsprechung). Andererseits ist die Oberbehörde dann, wenn die Verzögerung der Bescheiderlassung durch die Unterbehörde nicht ausschließlich auf deren Verschulden zurückzuführen ist (§ 73 Abs. 2 AVG 1950), verpflichtet, das bei ihr gestellte Verlangen auf Entscheidung abzuweisen, und zwar in jeder Lage des Verfahrens, widrigenfalls sie ihre Entscheidung in der Sache als funktionell unzuständige Behörde träfe. Aus demselben Grund war es der belangten Behörde auch nicht verwehrt, während des Laufes der ihr im (mit Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. März 1988, Zl. 87/07/0193, eingestellten) Säumnisverfahren eingeräumten Frist zur Nachholung des versäumten Bescheides den Devolutionsantrag abzuweisen. Ob die belangte Behörde insoweit in Übereinstimmung mit dem Gesetz entschieden hat, wird im folgenden zu prüfen sein.

Die Beschwerdeführer vertreten in der Sache den Standpunkt, ein Verschulden der Oberbehörde durch Unterlassung der Bereitstellung von Unterlagen für die Unterbehörde sei dieser selbst zuzurechnen, da unter Behörde "nicht nur die konkret zuständige Instanz, sondern der gesamte damit zusammenhängende Verwaltungsapparat zu sehen" sei.

Damit sind die Beschwerdeführer, die zugleich zutreffend darauf hinweisen, daß andernfalls eine Sachentscheidung rechtens überhaupt vereitelt werden könnte, im Recht: den wie wiederholt vom Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck gebracht, ist eine Verzögerung der Entscheidung dann ausschließlich auf ein Verschulden der Behörde zurückzuführen, wenn sie, von gesetzlichen Hindernissen abgesehen, weder durch das Verschulden der Partei noch durch unüberwindliche Hindernisse verursacht wurde (siehe dazu die bei Ringhofer, a.a.O., S. 791, angegebene Rechtsprechung). Die Verweigerung der Übermittlung von Verfahrensakten durch eine übergeordnete an die untergeordnete Behörde kann aus rechtsstaatlicher Sicht bei den gegebenen Umständen nicht als unüberwindliches Hindernis gelten. Im übrigen wurden nach Lage der Verwaltungsakten über Aufforderung seitens des Landeshauptmannes von den Beschwerdeführern am 7. Dezember 1983 verschiedene der von den Sachverständigen benötigten Unterlagen vorgelegt und bezüglich anderer auf den Ort ihrer Auflage verwiesen; hievon ist im nun angefochtenen Bescheid nicht die Rede.

Zu den eben zuvor bezeichneten "gesetzlichen Hindernissen" zählt auch die Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage, sofern diese schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet (siehe dazu die Rechtsprechung bei Ringhofer, a. a.O., S. 791 f.), wobei es nicht auf die förmliche Aussetzung (§ 38 AVG 1950), sondern darauf ankommt, ob die säumige Behörde berechtigt war, das Verfahren auszusetzen (vgl. die Rechtsprechung bei Ringhofer, a.a.O., S. 794).

Im Beschwerdefall, in welchem eine förmliche Aussetzung nicht stattgefunden hat, wäre die Behörde dann zu einer solchen berechtigt gewesen, wenn eine in einem anderen Verfahren als Hauptfrage zu entscheidende Frage in ihrem Verfahren eine Vorfrage dargestellt und diese schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde gebildet hätte. Als derartige Vorfrage wurde im angefochtenen Bescheid jene nach Art und Umfang der wasserrechtlich geschützten Rechte der Beschwerdeführer bezeichnet, was zutreffend ist, weil in dem Verfahren, bezüglich dessen dem Landeshauptmann Säumigkeit vorgeworfen wurde, die Berechtigung der Einwendungen der Beschwerdeführer von den ihnen zustehenden Rechten abhängt.

Im Stadium der Anhängigkeit der Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft vom 28. Mai 1982 vor dem Landeshauptmann lag nun zwar bereits eine im fortgesetzten Verfahren nach Ergehen des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. November 1979 mit dem (in der Folge durch den oben genannten Bescheid der belangten Behörde vom 30. Jänner 1986 gemäß § 66 Abs. 2 AVG 1950 behobenen) Bescheid des Landeshauptmannes vom 17. Dezember 1980 in bezug auf die Beschwerdeführer unter Spruchabschnitt II. getroffene "Feststellung über das Maß der Wasserbenutzung (WB-Pzl. 3034)" vor. Bei dieser handelte es sich jedoch gerade nicht um jene Feststellung, die im vorangegangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. November 1979 als zweckmäßig angesehen worden war und die in ausdrücklicher Unterscheidung von der seitens der Beschwerdeführer beantragten zusätzlichen Bewilligung allein die bisherige Wasserbenutzung betroffen hätte; auf diesen Mangel - das Fehlen einer mit dem hg. Erkenntnis vom 29. November 1979 für zulässig erklärten nachträglichen bescheidmäßigen Feststellung der rechtens bisher durch die Beschwerdeführer und ihre Rechtsvorgänger ausgeübten Wasserbenutzung - ist im - erst nach Stellung der Devolutionsanträge ergangenen - Bescheid der belangten Behörde vom 30. Jänner 1986 ausdrücklich hingewiesen worden. Es war daher in Wahrheit kein Feststellungsverfahren über die Rechte der Beschwerdeführer anhängig, auf die es im Bewilligungsverfahren ankam. (Zum weiteren Verlauf des Verfahrens auch betreffend eine später in jenem Sinn versuchte Feststellung siehe ferner das hg. Erkenntnis vom 21. November 1989, Zl. 88/07/0086.) Eine Berechtigung zur Verfahrensaussetzung bestand daher damals für den Landeshauptmann nicht.

Das - im angefochtenen Bescheid im übrigen berechtigtermaßen nicht angeführte - offene Verfahren über die Eintragung der Rechte der Beschwerdeführer in das Wasserbuch hätte von vornherein nicht die Entscheidung über eine Vorfrage in der bezeichneten Hinsicht herbeiführen können, weil der Wasserbucheintragung nur deklarative und widerlegbare Wirkung zukommt (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Dezember 1989, Zl. 89/07/0037).

Von den im angefochtenen Bescheid genannten Argumenten verbleiben somit nur noch jene, im Beschwerdefall seien schwierige und zeitaufwendige Erhebungen und Beurteilungen notwendig gewesen - was in seiner Allgemeinheit keine ausreichende Begründung der konkret eingetretenen Verzögerung darstellen kann -, und es hätten die Beschwerdeführer selbst Gutachten vorgelegt, die geprüft und beurteilt hätten werden müssen - wozu zu bemerken ist, daß diese Vorlage zuletzt am 25. Februar 1983 erfolgte, worauf es zur Bestellung zweier nichtamtlicher Sachverständiger Ende Juli und Anfang September 1983 kam, welche im Oktober 1983 die Bereitstellung jener Unterlagen verlangten, von denen bereits die Rede war, während die Devolutionsanträge (erst) im November 1984 und im Jänner 1985 gestellt wurden, so daß sich auch hieraus keine Erklärung für die eingetretene Verzögerung ergibt.

Die Abweisung des von den Beschwerdeführern gestellten Devolutionsantrages erweist sich demnach als ungerechtfertigt, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Der Zuspruch von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG und der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991, insbesondere auch deren Art. III Abs. 2.