TE Vwgh Erkenntnis 1991/10/21 90/12/0180

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Seiler und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Knell, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Haid, über die Beschwerde der I in N, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt, W, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 24. April 1990, Zl. 55 5510/12-II/15/90, betreffend Hilflosenzulage gemäß § 27 Pensionsgesetz 1965, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 11.540,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die am 4. Juni 1942 geborene Beschwerdeführerin steht auf Grund ihrer wegen dauernder Dienstunfähigkeit erfolgten Versetzung in den Ruhestand seit 1. Mai 1989 als Fachinspektor in Ruhe in einem öffentlich-rechtlichen Pensionsverhältnis zum Bund. Ihre letzte Dienststelle war das Bundesrechenamt.

Am 20. Juli 1989 beantragte sie die Zuerkennung eines "Hilflosenzuschusses" mit der Begründung, daß sie auf Grund näher angeführter Leidenszustände derart hilflos sei, daß sie "für alles Hilfe" brauche.

Das Bundesrechenamt holte daraufhin ein Gutachten der Leiterin des Sanitätsdienstes des Magistrates der Stadt N Dr. E vom 7. September 1989 ein. Danach leide die Beschwerdeführerin an den Folgen einer Carotis- und Aorta-Bypassoperation links, an cerebralen Durchblutungsstörungen, rezidivierenden transitorischen ischämischen Attacken (TIA) und an einer Spondylosis deformans der Halswirbelsäule mit Blockbildung. Sie könne allein stehen, allein sitzen, allein aufstehen, ca. 500 m weit gehen, Stiegen steigen, die Straße überqueren, Gegenstände bis zu einem Gewicht von einem halben Kilo vom Boden aufheben, Sachen (je nach Allgemeinbefinden) bis zu einem Gewicht von 2 kg mit der linken Hand tragen, sich täglich selbst reinigen, sich allein an- und auskleiden, sich selbst das Essen zubereiten (kochen), ohne fremde Hilfe essen, allein die Notdurft verrichten, allein die leichtere Wohnungspflege durchführen (auskehren, abstauben, Betten machen), die Leib- und Bettwäsche selbst waschen und mit Rücksicht auf ihren Geisteszustand allein gelassen werden. Sie sei aber nicht in der Lage, die Arme uneingeschränkt zu bewegen, weil die rechte Schulter in der Beweglichkeit "endlagig schmerzhaft eingeschränkt" sei. Auch bestehe eine Einschränkung im Gebrauch der Hände, weil durch eine Gefühlsstörung die Funktion der rechten Hand herabgesetzt sei. Sie könne nicht allein Lebensmittel, Medikamente und dergleichen einkaufen und nicht allein die Wohnung gründlich reinigen (Großreinemachen). Auch brauche sie zum Aufhängen der Wäsche Hilfe. An sonstigen "für die Beurteilung der Hilflosigkeit (Notwendigkeit einer Hilfsperson) wichtigen Tatsachen" führte die Sachverständige an: Die Behinderung der Beschwerdeführerin beruhe in erster Linie auf der Schwäche und der Gefühlstörung der rechten Hand und dem zeitweiligen starken Schwindel. Diesbezüglich sei ihr Allgemeinbefinden wechselnd; zeitweise komme sie allein gut zurecht, zeitweise brauche sie zum Gehen, Stiegensteigen und Straßenüberqueren und auch zur leichteren Wohnungspflege eine Hilfsperson. Demgemäß gelangte diese Sachverständige zur zusammenfassenden "ärztlichen Beurteilung (Gutachten)": Die Beschwerdeführerin brauche eine Hilfsperson zur Besorgung von Lebensmitteln, zur Reinigung der Wohnung und zum Wäsche-Aufhängen. Der Leidenszustand erfordere kein dauerndes Krankenlager. Eine wesentliche Änderung des derzeitigen Zustandes sei nicht zu erwarten.

In ihrer Stellungnahme vom 9. Oktober 1989 erklärte die Beschwerdeführerin, gegen den ärztlichen Sachverständigenbeweis keine Einwände zu haben. Es sei nur eines nicht festgehalten worden, nämlich, daß sie "eine Invalidität von 80 % habe".

Mit Bescheid vom 20. Oktober 1989 stellte das Bundesrechenamt fest, daß der Beschwerdeführerin zu ihrem Ruhegenuß gemäß § 27 Abs. 1 des Pensionsgesetzes 1965 (PG 1965) eine Hilflosenzulage nicht gebühre. Die Beschwerdeführerin benötige nach dem eingeholten Sachverständigengutachten fremde Hilfe nur für das Einkaufen von Lebensmitteln und für die schweren Hausarbeiten. Diese Hilfsbedürftigkeit begründe noch keine Hilflosigkeit im Sinne des § 27 Abs. 1 PG 1965. Denn für das Einkaufen von Lebensmitteln bedürfe sie keiner ständigen Hilfe im Sinne des Gesetzes, weil zwischen den einzelnen Hilfeleistungen von Fall zu Fall so große zeitliche Zwischenräume lägen, daß es sich um wesentliche Unterbrechungen im Bedürfnis nach Hilfe handle. Die Unfähigkeit zur Verrichtung schwerer Hausarbeiten aber läge bei vielen Personen vor, die nicht einmal invalid seien; umso weniger begründe sie eine Hilflosigkeit im Sinne des Gesetzes.

Die Beschwerdeführerin erhob gegen diesen Bescheid Berufung. Es sei zwar richtig, daß sie den Befund der Sachverständigen nicht "angegriffen" habe. Die Sachverständige habe sich aber selbst überzeugen können, daß die Beschwerdeführerin mit dem Taxi unter Mitnahme einer Begleitperson zu ihr gekommen sei. Daher habe sie richtig festgestellt, daß sie wohl eine Hilfe benötige. Zwar wasche sie sich selbst, aber sie würde nie ohne Aufsicht in die Badewanne steigen. Denn eine TIA könnte tödlich sein. Diese Attacken meldeten sich aber vorher nicht an. Ebenso gehe es mit der Zubereitung kleiner Speisen. Wenn ihr niemand etwas nach Hause bringe, so habe sie nichts zu essen. Sie könne nicht immer Eierspeise oder Würstel essen. Aus diesen Gründen sehe sie von großen zeitlichen Zwischenräumen nichts. Anfang Oktober 1989 habe sie wiederum eine TIA, aber diesesmal mit Linksausfall, gehabt. Seit dieser Zeit habe sie in ihrer Wohnung überhaupt nichts machen können. Dementsprechend sehe ihre Wohnung auch aus. Die Hilfe, die sie gehabt habe, habe sich bemüht; aber zwei Stunden am Tag seien zuwenig. Mehr könne sie sich aber nicht leisten. Hilfe durch Hauskrankenpflege bekomme man nur alle sechs Wochen. Einen Platz in einem Heim bekomme man wegen Überfüllung auch nicht.

Die belangte Behörde holte ein neuerliches Gutachten ein, das am 11. Dezember 1989 von der Amtsärztin der Bezirkshauptmannschaft N-L Dr. XY erstattet wurde. Danach leide die Beschwerdeführerin außer an den im Gutachten der Sachverständigen Dr. E angeführten Krankheiten auch an Adipositas und an Depressionen. Bezüglich der der Beschwerdeführerin noch möglichen Verrichtungen gelangte die Sachverständige im Beiblatt zum Formblatt "ärztlicher Sachverständigenbeweis" für die Beurteilung der Hilflosigkeit mit einer Ausnahme (sie könne die Leib- und Bettwäsche nicht selbst waschen) zum selben Ergebnis. Ergänzend heißt es, es könnten "keine dem Zivilisationsstand im Handel erhältlichen Hilfsmittel" die festgestellten Funktionsbeschränkungen ausgleichen. Die zusammenfassende "ärztliche Beurteilung (Gutachten)" lautet:

"Hilfe zur Herbeiholung von Nahrung und Medikamenten, nötig, da der Gesundheitszustand infolge der labilen Hypertonie mit zeitweilig auftretenden Schwindelanfällen wechselt, auch zur Zubereitung der Nahrung erforderlich.

Eine Hilfsperson ist weiters zur Wohnraumreinigung und zum Wäschewaschen (bes. aufhängen) nötig.

Der Leidenszustand erfordert kein dauerndes Krankenlager.

Es liegt keine Blindheit, keine Geisteskrankheit vor, dauernder Leidenszustand."

In ihrer Stellungnahme vom 18. Jänner 1990 führte die Beschwerdeführerin aus, sie möchte zu den vielen Fragen bemerken, daß eine Frage fehle, nämlich, wie die Wohnung beheizt werde. Sie wohne in einem BUWOG-Bau ohne Heizung. Sie habe für Wohn- und Schlafzimmer einen Ölofen. Sie brauche in 24 Stunden 10 Liter Öl und daher Hilfe, daß ihr jemand das Öl von der Tankstelle hole, es in die Wohnung bringe und in den Tank fülle. Wöchentlich benötige sie ca. 40 bis 50 Liter Heizöl. Außerdem werde von der Sachverständigen nicht erwähnt, daß die Beschwerdeführerin Probleme mit dem Stiegensteigen habe. Sie müsse zu ihrer Wohnung 60 Stufen hinaufsteigen. Dazu brauche sie mindestens 15 Minuten, weil sie immer rasten müsse. Wenn ihr niemand helfen würde, hätte sie nicht einmal ihre Medikamente. Außerdem möchte sie erwähnen, daß sie seit der Entlassung vom Krankenhaus im November 1989 noch zweimal TIA an der linken Seite gehabt habe.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung nicht statt und bestätigte den bekämpften Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG.

In der Bescheidbegründung wird nach Wiedergabe des Berufungsvorbringens und Zitierung des § 27 Abs. 1 bis 3 PG 1965 ausgeführt, es sei unter Hilflosigkeit jener dauernde Zustand zu verstehen, der eine Person gänzlich und dauernd unfähig mache, wenigstens eine der regelmäßig wiederkehrenden lebenswichtigen Verrichtungen allein vorzunehmen, sodaß sie ständig, das heiße ohne wesentliche Unterbrechungen, der Hilfe und Wartung seitens anderer Personen bedürfe. Lebenswichtig seien jene Verrichtungen, die nicht unterbleiben dürften, ohne daß der Betreffende in absehbarer Zeit dem Untergang oder dem Verkommen ausgesetzt wäre. Dabei kämen jedoch jeweils nur jene Verrichtungen in Frage, die nicht allgemein von dritten Personen besorgt würden, sondern die auch nicht eingeschränkte Personen gewöhnlich selbst erledigten. Dazu zählten insbesondere die Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Körperreinigung und Körperpflege, der Versorgung mit Speisen, Getränken und Medikamenten (Besorgung, Zubereitung und Verabreichung), dem Harnlassen und dem Stuhlgang, dem An- und Auskleiden, der Reinigung von Geschirr, Leib- und Bettwäsche, allenfalls auch der Kleidung, dem Aufräumen sowie der Belüftung und Beheizung des Aufenthaltsraumes, die Unterstützung beim Wechsel der Körperhaltung und bei der Fortbewegung sowie die Beaufsichtigung. Aus den in § 27 Abs. 1 PG 1965 verwendeten beiden Wörtern "derart hilflos" ergebe sich, daß nicht jede Hilflosigkeit, sondern nur ein besonderes Maß des "Sich-nicht-helfen-Könnens", das mit dem Bedarf nach ständiger Wartung und Hilfe umschrieben werde, Anspruch auf Hilflosenzulage gebe. Schließlich müsse noch, damit nach § 27 PG 1965 Anspruch auf Hilflosenzulage bestehe, Wartung und Hilfe für die Vornahme lebenswichtiger Verrichtungen ständig - das heiße häufig, fast regelmäßig oder fast ununterbrochen sich wiederholend - notwendig sein. Daraus ergebe sich, daß gelegentlich notwendige Wartung und Hilfe keinen Anspruch auf Hilflosenzulage begründe.

Nach Wiedergabe des Gutachtens der Sachverständigen Dr. E und der Stellungnahme der Beschwerdeführerin dazu sowie des Gutachtens der Sachverständigen Dr. XY (diesbezüglich aber, wie in der Behandlung der Beschwerde näher auszuführen sein wird, teils unrichtig, teils unvollständig) und der Stellungnahme der Beschwerdeführerin dazu heißt es in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiter: Weder das Alter eines Pensionisten noch die Leiden an sich begründeten Hilflosigkeit. Es komme darauf an, ob diese Leiden in ihrer Gesamtheit die Verrichtung von lebenswichtigen Tätigkeiten ausschlössen. Es begründeten daher die Krankheiten, an denen die Beschwerdeführerin nach den beiden Gutachten leide, allein noch keinen Anspruch auf Hilflosenzulage. Nach beiden Gutachten sei sie zu den meisten lebenswichtigen Verrichtungen des täglichen Lebens imstande. Daß ihr manche dieser Verrichtungen auf Grund ihrer Leiden große Mühe bereiteten, bedinge noch keine Hilflosigkeit im Sinne des § 27 PG 1965 (vgl. OLG Wien SV Slg. 13.609). Die in beiden Gutachten angeführten Schwindelanfälle, die Gefühlsstörungen in der rechten Hand und die Bewegungseinschränkung des rechten Armes könnten ebenfalls keinen Anspruch auf Hilflosenzulage begründen, da die Beschwerdeführerin, wie sich aus beiden Gutachten ergebe, die meisten lebenswichtigen Verrichtungen trotz dieser Leiden durchführen könne. Die nach beiden Gutachten erforderliche Hilfe für das Einkaufen von Lebensmitteln und Medikamenten sei keine ständige Wartung und Hilfe im Sinne des § 27 PG 1965, weil zwischen den einzelnen Hilfeleistungen von Fall zu Fall so große Zwischenräume lägen, daß es sich um wesentliche Unterbrechungen im Bedürfnis nach Hilfe handle. Die Notwendigkeit für einen täglichen Einkauf bestehe nicht, weil auch an Sonntagen keine Einkaufsmöglichkeit bestehe und für diese Tage auch nicht durch Leiden behinderte Personen schon vorher vorsorgen müßten (vgl. OLG Wien SV Slg. 13.674). Aus beiden Gutachten gehe übereinstimmend hervor, daß die Beschwerdeführerin nicht mehr in der Lage sei, schwere Hausarbeiten allein zu verrichten. Dazu sei festzustellen, daß eine Person, die derartige schwere Arbeiten nicht mehr allein verrichten könne, nicht dem Verkommen ausgesetzt sei. Die Inanspruchnahme fremder Hilfe für solche Arbeiten sei nämlich auch in Personenkreisen üblich, die keineswegs als hilflos anzusehen seien. Überdies könne die Durchführung dieser Arbeiten auch in einem ordentlich geführten Haushalt aufgeschoben werden. Somit begründe allein die Unfähigkeit, derartige Arbeiten zu verrichten, keine Hilflosigkeit im Sinne des § 27 PG 1965 (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Dezember 1966, Slg. Nr. 7.043/A). Die nach dem Gutachten der Sachverständigen Dr. E manchmal notwendige Hilfe beim Gehen, Stiegensteigen, beim Straßenüberqueren und bei der leichteren Wohnungspflege stelle noch keine ständige Wartung und Hilfe dar, weil die für die Hilfe erforderliche Zeit jeweils nur kurz sei (vgl. OLG Wien SV Slg. 17.892). Selbst der Umstand, daß die Beschwerdeführerin leidensbedingt möglicherweise für die Vornahme bestimmter Verrichtungen vorübergehend und zeitlich befristet fremde Hilfe benötige, gebe ihr noch keinen Anspruch auf Hilflosenzulage (vgl. OLG Wien SV Slg. 19.729). Nach der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 18. Jänner 1990 zum Gutachten der Sachverständigen Dr. XY benötige sie zum Transport des Heizöls von der Tankstelle in die Wohnung fremde Hilfe. Diese Hilfe stelle jedoch keine ständige Wartung und Hilfe im Sinne des § 27 PG 1965 dar. Es könnten nämlich zwischen den einzelnen Hilfeleistungen größere zeitliche Zwischenräume liegen, da auf einmal Öl für mehrere Tage herbeigeschafft werden könne (vgl. OLG Wien SV Slg. 21.392). Zusammenfassend müsse deshalb gesagt werden, daß die Beschwerdeführerin nicht als hilflos im Sinne des § 27 PG 1965 anzusehen sei und daher keinen Anspruch auf Hilflosenzulage habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 27 Abs. 1 PG 1965 gebührt einer Person, die derart hilflos ist, daß sie ständig der Wartung und Hilfe bedarf, zum Ruhe- oder Versorgungsgenuß auf Antrag eine Hilflosenzulage, für die nach Abs. 2 der angeführten Gesetzesstelle drei Stufen bestehen. Nach Abs. 3 gebührt die Hilflosenzulage der Stufe I, wenn Wartung und Hilfe zwar ständig, aber nicht täglich nötig sind. Die Hilflosenzulage der Stufe II gebührt, wenn Wartung und Hilfe täglich erforderlich sind. Die Hilflosenzulage der Stufe III setzt voraus, daß Wartung und Hilfe in besonders hohem Ausmaß geleistet werden müssen; sie gebührt insbesondere bei dauerndem Krankenlager, Blindheit und schwerer Geisteskrankheit.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen vom 25. Jänner 1973, Zl. 1427/72 und Zl. 1731/72, dargelegt hat, ergibt sich aus der Gegenüberstellung der Absätze 1 bis 3 des § 27 PG 1965 zwingend, daß im Sinne des Gesetzes auch derjenige "ständig der Wartung und Hilfe bedarf", der lebensnotwendige Verrichtungen nicht allein ausführen kann, die nicht jeden Tag, wohl aber mit einer gewissen Regelmäßigkeit und Häufigkeit besorgt werden müssen. Zu diesen lebensnotwendigen Verrichtungen gehören aber nicht nur das Essen und Trinken, das An- und Auskleiden, die Körperreinigung und die Verrichtung der Notdurft, sondern auch jene Tätigkeiten, die die unmittelbaren Voraussetzungen für die Befriedigung der eben genannten Bedürfnisse schaffen, also das Einkaufen der lebensnotwendigen Gegenstände, das in sich das Erreichen der nächsten Einkaufsquelle und das Tragen von Lasten minderen Gewichtes einschließt, sowie das Zubereiten wenigstens einfacher Speisen und Getränke und das Zurechtmachen einer Schlafstätte. Allen diesen Verrichtungen ist gemeinsam, daß sie notwendigerweise in verhältnismäßig sehr kurzen Zeitabschnitten wiederkehren und sich nicht beliebig, sondern entweder gar nicht oder nur sehr kurzfristig aufschieben lassen. Wer dazu der Hilfe einer anderen Person bedarf, ist hilflos im Sinne des § 27 Abs. 1 PG 1965 und hat Anspruch auf die Hilflosenzulage der Stufe I im Sinne der Absätze 2 und 3 dieser Gesetzesstelle. Dabei ist die Frage der Hilflosigkeit nicht nach abstrakten Gesichtspunkten, sondern nach Maßgabe der in jedem Einzelfall bestehenden konkreten Gegebenheiten zu beantworten. Diese Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 10. Oktober 1988, Zl. 87/12/0067, aufrecht erhalten und erklärend hinzugefügt, sie sei nicht so zu verstehen, daß eine Hilflosenzulage nur dann gebühre, wenn alle (und nur die) aufgezählten (als Voraussetzungen für andere umschriebenen) lebenswichtigen Verrichtungen nicht mehr vorgenommen werden könnten. Entscheidend sei vielmehr, daß der Empfänger des Ruhe- oder Versorgungsgenusses lebensnotwendige Verrichtungen der angeführten Art nicht mehr allein ausführen könne und daher (in der dargelegten Weise ständig) fremder Hilfe bedürfe (um - nach dem in dieser Entscheidung zitierten Erkenntnis vom 20. November 1985, Slg. Nr. 11.952/A - vor der im Falle des Unterbleibens der benötigten Hilfeleistung gegebenen Bedrohung seiner menschlichen Existenz bewahrt zu werden).

Beurteilt man den festgestellten Sachverhalt nach diesen vom Verwaltungsgerichtshof aufrecht erhaltenen Grundsätzen der obzitierten Erkenntnisse, so ist der angefochtene Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet. Denn auch wenn mit der belangten Behörde - unzutreffenderweise (wie später in der Behandlung der Verfahrensrüge ausgeführt werden wird) - davon auszugehen wäre, daß die Sachverständige Dr. XY bezüglich der Verrichtungen, die der Beschwerdeführerin noch möglich seien, zum gleichen Ergebnis wie die Sachverständige Dr. E gelangte, und demnach die bezüglichen, oben wiedergegebenen Ausführungen des Gutachtens der zuletzt genannten Sachverständigen der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden könnten, gebührte der Beschwerdeführerin jedenfalls die Hilflosenzulage nach Stufe I. Denn danach bedarf sie auf Grund ihres Leidenszustandes (und wohl auch der mitberücksichtigten sonstigen individuellen, insbesondere örtlichen Verhältnisse) einer Hilfsperson zur Besorgung von Lebensmitteln, Medikamenten und dgl. (z.B. des Heizöls), zur gründlichen Reinigung der Wohnung und zum Aufhängen der Wäsche sowie - entsprechend den Einschränkungen zum Aufheben von Gegenständen vom Boden und zum Tragen von Sachen - zum Einfüllen des Heizöls in den Heizölbehälter; zeitweise (entsprechend den "zeitweiligen starken Schwindelanfällen") braucht sie auch zum Gehen, Stiegensteigen und Straßenüberqueren und auch zur leichteren Wohnungspflege eine Hilfperson. Schon diese Hilfsbedürftigkeit bedingt aber - unter Zugrundelegung der oben angeführten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - die Notwendigkeit einer ständigen, wenn auch nicht täglichen Wartung und Hilfe im Sinne des § 27 Abs. 1 und 3 PG 1965 und erfüllt damit die Voraussetzungen der Hilflosenzulage nach Stufe I.

Soweit sich die belangte Behörde zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung auf Entscheidungen des Oberlandesgerichtes Wien (als des vor dem 1. Jänner 1987 zuständigen Höchstgerichtes in Leistungssachen der Sozialversicherung) zu § 105a ASVG stützt, ist ihr entgegenzuhalten, daß sie - schon auf Grund der Dreistufigkeit der Hilflosenzulage nach § 27 PG 1965 - für die Auslegung der eben genannten Bestimmung nicht maßgeblich sind (vgl. u.a. das schon zitierte Erkenntnis vom 10. Oktober 1988, Zl. 87/12/0067). Vor allem, aber nicht nur wegen dieser anderen Strukturierung mißt der Verwaltungsgerichtshof auch der Judikatur des Obersten Gerichtshofes (als des seit 1. Jänner 1987 zuständigen Höchstgerichtes in den genannten Leistungssachen) zu § 105a ASVG zumindest insofern für die Auslegung des 27 PG 1965 keine Bedeutung zu, als danach der Anspruch auf Hilflosenzuschuß nach § 105a ASVG dem Grund nach davon abhängig gemacht wird, daß die für die notwendigen Dienstleistungen nach dem Lebenskreis des Anspruchswerbers üblicherweise aufzuwendenden Kosten im Monatsdurchschnitt mindestens so hoch sind wie der begehrte Hilflosenzuschuß (vgl. die grundlegende Entscheidung vom 22. Oktober 1987, 10 Ob S 59/87, veröffentlicht u.a. in ZAS 1988, 53, mit zustimmender Besprechung von Tomandl; kritisch unter Darstellung der Weiterentwicklung der Judikatur na. Kuderna,

Der Anspruch auf Hilflosenzuschuß im Wandel der Judikatur, RdA 1988, 293; Müller, Die neue Rechtsprechung zum Hilflosenzuschuß, AnwBl. 1989, 603; Rudda, Der Hilflosenzuschuß in der österreichischen Pensionsversicherung und seine Problematik im Lichte der neueren Judikatur und Praxis, ZAS 1989, 185; Pfeil, Ein nicht gewährter Hilflosenzuschuß, RdA 1990, 74). Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Dezember 1966, Slg. Nr. 7043/A, aber steht mit der obigen Auslegung des § 27 PG 1965 deshalb nicht in Widerspruch, weil es dort, wie die belangte Behörde selbst zutreffend ausführt, um eine Person ging, die lediglich unfähig war, schwere Hausarbeiten zu verrichten.

Der Beschwerdeführerin ist aber auch darin beizupflichten, daß der angefochtene Bescheid mit Verfahrensmängeln behaftet ist, die eine abschließende Beurteilung der Frage verhindern, ob der Beschwerdeführerin nicht die Hilflosenzulage nach Stufe II zusteht.

Denn die Sachverständige Dr. XY hat in ihrer zusammenfassenden ärztlichen Beurteilung ausgeführt, es sei auch zur Zubereitung der Nahrung Hilfe nötig, da der Gesundheitszustand infolge der labilen Hypertonie mit zeitweilig auftretenden Schwindelanfällen wechsle. Zwar heißt es in dem obgenannten Beiblatt, die Beschwerdeführerin könne sich das Essen selbst zubereiten (kochen), und trifft es zu, wie die belangte Behörde in der Gegenschrift ausführt, daß die Beschwerdeführerin die diesbezügliche Bemerkung der Sachverständigen Dr. E als richtig zugestanden hat. Dennoch hätte es nicht nur einer Aufklärung dieses Widerspruches im Gutachten der Sachverständigen Dr. XY, sondern vor allem ergänzender Ermittlungen darüber bedurft, wie häufig diese Schwindelanfälle auftreten und ob sie die Beschwerdeführerin, wie sie behauptet, unvermutet treffen. Denn erst auf einer solchen Tatsachengrundlage hätte abschließend beurteilt werden können, ob die Beschwerdeführerin nicht auf Grund der dadurch bedingten Gefährdung bei täglich zu verrichtenden lebensnotwendigen Tätigkeiten derart hilflos ist, daß sie täglich der Wartung und Hilfe bedarf.

Die belangte Behörde wendet dazu in der Gegenschrift ein, es habe die Sachverständige Dr. XY - zum aufgezeigten Widerspruch befragt - mitgeteilt, daß die Beschwerdeführerin "tagsüber größtenteils allein sei, sie sich also selbst versorgen müsse, sodaß sie primär fähig sei, sich selbst das Essen zuzubereiten". Sollten "jedoch Krankheitszustände bedingt durch die labile Hypertonie infolge von Schwindel auftreten, so müsse sie sich die Nahrung bringen lassen, da sie (dann) zum Kochen nicht fähig sei, um nicht in den Ofen zu fallen". Es ergebe sich daraus, daß die Beschwerdeführerin nicht ständig der Hilfe beim Kochen bedürfe, sondern nur dann, wenn Schwindelanfälle aufträten. Offensichtlich träten aber die Schwindelanfälle nicht häufig und unvermutet auf, da ja sonst die Beschwerdeführerin nicht allein gelassen werden könnte, wie dies nach den Feststellungen in beiden Gutachten möglich sei.

Dazu ist zweierlei zu bemerken: Erstens stellt dieses auf eine ergänzende Befragung der Sachverständigen im Vorverfahren des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gestützte Tatsachenvorbringen eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung dar. Denn die oben wiedergegebene zusammenfassende ärztliche Beurteilung im Gutachten deutet im Hinblick auf die darin konstatierte labile Hypertonie mit zeitweilig auftretenden Schwindelanfällen auf das ausnahmslose Erfordernis einer Hilfsperson zur Zubereitung der Nahrung hin. Die Sachverständige hat ja auch, was die belangte Behörde übersehen und deshalb zu Unrecht eine Identität der Sachverständigengutachten bezüglich der Verrichtungen, die der Beschwerdeführerin noch möglich sind, angenommen hat, - wohl deshalb - die Notwendigkeit einer Hilfsperson zum Wäschewaschen bejaht. Zweitens ergibt sich aus den beiden Gutachten keinesfalls "offensichtlich", daß die "zeitweilig auftretenden Schwindelanfälle" "nicht häufig und unvermutet" auftreten. Denn die beiden Sachverständigen haben zwar die Frage, ob die Beschwerdeführerin "mit Rücksicht auf ihren Geisteszustand" allein gelassen werden könne, bejaht, zur Frage, ob dies mit Rücksicht auf die zeitweilig auftretenden Schwindelanfälle ohne Gefahr für sie möglich sei, aber nicht Stellung bezogen. Es finden sich lediglich Ausführungen über "zeitweilige" bzw. zeitweise auftretende Schwindelanfälle; darüber, wie oft sie auftreten und ob sie die Beschwerdeführerin unvermutet treffen, wie sie behauptet, finden sich keine Ausführungen in den beiden Gutachten. Die Verfahrensrüge ist daher begründet.

Da der angefochtene Bescheid aber schon aus den oben angeführten Gründen mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet ist, war er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.