TE Vwgh Erkenntnis 1991/10/22 90/11/0132

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hrdlicka und die Hofräte Dr. Dorner, Dr. Waldner, Dr. Bernard und Dr. Graf als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Vesely, über die Beschwerden des Dr. NN in M, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in S, gegen

1. den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 14. Mai 1990, Zl. 569.382/3-2.5/89, betreffend Befreiung von der Präsenzdienstpflicht, 2. den Bescheid des Militärkommandos Salzburg vom 21. Juni 1990, Zl. S/58/03/04/56, betreffend Einberufung zum Grundwehrdienst, zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 5.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Der am 30. März 1958 geborene Beschwerdeführer trat nach mehreren Aufschüben aufgrund seines Studiums und der nachfolgenden praktischen Ausbildung am 1. Oktober 1986 den Grundwehrdienst an. Mit Eingabe vom 1. Dezember 1986 ersuchte er um vorzeitige Entlassung aus diesem Präsenzdienst, um eine früher als erwartet frei gewordene Arztpraxis in M übernehmen zu können. Daraufhin erging der Bescheid des Militärkommandos Salzburg vom 17. Dezember 1986, mit dem dem Antrag des Beschwerdeführers gemäß § 40 Abs. 5 lit. b in Verbindung mit § 37 Abs. 2 lit. b des Wehrgesetzes 1978 mit Wirkung vom 1. Jänner 1987 "auf die Dauer des Bestehens der für die Entlassung maßgebenden Gründe" stattgegeben, der Beschwerdeführer in die Reserve versetzt und "darüberhinaus" ausgesprochen wurde, der Beschwerdeführer werde gemäß § 37 Abs. 2 lit. b des Wehrgesetzes 1978 bis 15. November 1989 von der Verpflichtung zur Leistung des restlichen Präsenzdienstes befreit. Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

Mit Antrag vom 17. August 1989 begehrte der Beschwerdeführer seine Befreiung von der Leistung des restlichen Grundwehrdienstes. Der Antrag wurde mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 14. Mai 1990 gemäß § 37 Abs. 2 lit. b des Wehrgesetzes 1978 abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zur Zl. 90/11/0132 protokollierte Beschwerde.

2. Mit Bescheid des Militärkommandos Salzburg vom 21. Juni 1990 wurde der Beschwerdeführer "gemäß § 36 des Wehrgesetzes BGBl. Nr. 150/1978" (richtig: § 35 des Wehrgesetzes 1990, BGBl. Nr. 305) zur Leistung des restlichen Grundwehrdienstes beginnend ab 1. Oktober 1990 einberufen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zur Zl. 90/11/0154 protokollierte Beschwerde.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beschwerden wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden und über sie erwogen:

1. ZUR BESCHWERDE ZAHL 90/11/0132:

Der Beschwerdeführer begründete im Antrag und in seiner Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid sein Befreiungsbegehren mit dem Hinweis auf die überraschend eingetretene Notwendigkeit der vorzeitigen Übernahme der Arztpraxis in M. In den zu seiner vorzeitigen Entlassung aus dem Grundwehrdienst führenden Gründen sei in der Zwischenzeit keine Änderung eingetreten, sie bestünden vielmehr weiterhin. Die Einberufung zur Leistung des restlichen Grundwehrdienstes würde seinen wirtschaftlichen Ruin bedeuten. Die Größe seiner Praxis als dritter Arzt in einer ca. 5000 Einwohner zählenden Gemeinde liege "noch immer am wirtschaftlichen Existenzminimum". Im Falle einer mehrmonatigen Stillegung der Praxis oder auch nur seiner persönlichen Abwesenheit würde er den derzeitigen, zum Existenzminimum gerade noch ausreichenden Patientenstand verlieren. Damit könnte er die finanziellen Verpflichtungen aufgrund der Investitionen aus Anlaß der Praxisaufnahme (seinerzeit S 1,3 Mio, derzeit offen ca. S 1,2 Mio) nicht mehr erfüllen.

Die belangte Behörde anerkannte zwar im Hinblick auf die ärztliche Praxis das Vorliegen wirtschaftlicher Interessen des Beschwerdeführers, verneinte aber deren besondere Rücksichtswürdigkeit im Sinne des Gesetzes. Aufgrund der vom Beschwerdeführer vorgelegten Nachweise ging die belangte Behörde von einem Jahresumsatz (1989) von insgesamt S 1,8 Mio und monatlichen Fixkosten in Höhe von S 75.000,-- bis S 80.000,-- aus. In der Praxis des Beschwerdeführers seien seine Ehegattin als Sprechstundenhilfe und eine weitere Frau beschäftigt. Für den "FW-Investitionskredit" sei eine jährliche Rückzahlung in der Höhe von ca. S 88.889,--, beginnend ab 31. Juli 1989 vereinbart. Für den "DM-Kredit" von derzeit DM 101.100,-- mit einer Laufzeit von 1989 bis 1999 hätten die Zinsen für die Zeit vom 15. Juni 1989 bis 15. Dezember 1989 DM 3.918,-- betragen. Bei drei mit der Kontonummer bezeichneten Krediten würden per 4. September 1989 an Kreditsalden S 147.299,51, S 281.710,-- und S 62.828,-- aushaften. Für zwei weitere Kredite habe der Beschwerdeführer monatlich Rückzahlungen in Höhe von S 2.890,-- bzw. S 1.772,-- zu leisten. Der Beschwerdeführer habe gewußt, daß er nach dem Ende der befristeten Befreiung den restlichen ordentlichen Präsenzdienst werde leisten müssen. Er sei daher im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Harmonisierungspflicht der Wehrpflichtigen gehalten gewesen, bei seinen wirtschaftlichen Dispositionen darauf entsprechend Bedacht zu nehmen. Der Beschwerdeführer hätte den Versuch unternehmen können, mit den Kreditgebern Stundungsvereinbarungen für die Dauer des restlichen ordentlichen Präsenzdienstes zu treffen oder entsprechende Ersparnisse anzulegen, um während der Leistung des restlichen Präsenzdienstes seine Verbindlichkeiten erfüllen zu können. Die belangte Behörde sei bei dem gegebenen Sachverhalt nicht der Ansicht, daß der Beschwerdeführer im Falle der Leistung des restlichen Grundwehrdienstes einer Existenzgefährdung ausgesetzt wäre, zumal er nach den Bestimmungen des Heeresgebührengesetzes 1985 Anspruch auf Familienunterhalt und Wohnkostenbeihilfe habe.

Der Beschwerdeführer meint unter Hinweis auf die mit Bescheid vom 17. Dezember 1986 ausgesprochene vorzeitige Entlassung "auf die Dauer des Bestehens der für die Entlassung maßgebenden Gründe", diese Gründe hätten sich bisher nicht zu seinen Gunsten, sondern nur zu seinem wirtschaftlichen Nachteil geändert. Die belangte Behörde habe es allerdings unterlassen, darüber Feststellungen zu treffen. Seit Aufnahme der Praxis hätten sich "noch andere schwerwiegende und vor allen Dingen besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche Interessen" ergeben. Infolge der überraschend eingetretenen Notwendigkeit der vorzeitigen Übernahme der Praxis habe er früher und in einem höheren Ausmaß als ursprünglich vorgesehen finanzielle Verpflichtungen eingehen müssen. Da sich seine Praxis erst im Aufbau befinde, nur ein geringer Patientenstock vorhanden sei und die Fixkosten der Praxis hoch seien, erlaube es die finanzielle Situation dem Beschwerdeführer nicht, einen Stellvertreter für die Zeit seiner allfälligen präsenzdienstbedingten Abwesenheit einzustellen. Dies wäre im übrigen auch im Hinblick auf das Vertrauensverhältnis zu den Patienten ausgeschlossen. Die Abwesenheit des Beschwerdeführers von der Praxis würde deren Fortbestand gefährden und seinen wirtschaftlichen Ruin herbeiführen.

Dem Einwand des Fortbestehens der für die vorzeitige Entlassung aus dem Grundwehrdienst maßgebend gewesenen Gründe ist entgegenzuhalten, daß diese Maßnahme in erster Linie bezweckte, dem Beschwerdeführer den Erwerb der überraschend vorzeitig freigewordenen Arztpraxis zu ermöglichen. Dieser Zweck war mit der Übernahme der Praxis durch den Beschwerdeführer erreicht; damit hat der für die vorzeitige Entlassung maßgebend gewesene Sachverhalt insoweit eine Änderung erfahren. Dazu kommt, daß die Erstbehörde mit demselben Bescheid den Beschwerdeführer für die Dauer von rund drei Jahren von der Präsenzdienstpflicht befreit hat. Damit wertete sie das wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers am Aufbau der Praxis als besonders rücksichtswürdig, wobei sie allerdings offensichtlich davon ausging, dem Beschwerdeführer werde nach Ablauf dieser für den Aufbau und die Konsolidierung der Praxis eingeräumten Frist die Ableistung des restlichen Grundwehrdienstes möglich sein. Dem ist der Beschwerdeführer nach der Aktenlage nicht entgegengetreten, insbesondere hat er die festgesetzte Frist nicht als zu kurz bemessen bekämpft. In Anbetracht dieser Umstände trifft seine Ansicht, die für seine vorzeitige Entlassung maßgebend gewesenen Gründe seien nicht weggefallen, nicht zu und erweist sich weiters der insoweit gerügte Feststellungsmangel als nicht relevant.

Auch mit dem übrigen Vorbringen vermag der Beschwerdeführer keine Verletzung seiner Rechte nach § 37 Abs. 2 lit. b des Wehrgesetzes 1978 (nunmehr § 36 Abs. 2 Z. 2 Wehrgesetz 1990) aufzuzeigen. Nach dieser Gesetzesstelle können Wehrpflichtige auf ihren Antrag von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes befreit werden, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern. Ausgehend davon, daß dem Beschwerdeführer (aufgrund eines ausdrücklichen Hinweises im Entlassungsbescheid) bewußt war, ab Jänner 1990 mit seiner Einberufung zur Leistung des restlichen Grundwehrdienstes rechnen zu müssen, betonte die belangte Behörde unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa die von ihr zitierten Erkenntnisse vom 11. Oktober 1983, Zlen. 83/11/0197, 0198, und vom 30. Juni 1987, Zl. 87/11/0090) zutreffend, daß es Sache des Wehrpflichtigen ist, unter Bedachtnahme auf die gesetzliche Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes seine wirtschaftlichen Angelegenheiten so einzurichten, daß seiner Einberufung keine vorhersehbaren Schwierigkeiten entgegenstehen. Es lag daher am Beschwerdeführer, die Aufnahme von Krediten auf das für die Übernahme und Führung der Praxis notwendige Ausmaß zu beschränken und durch Vereinbarungen auf den zu erwartenden Einkommensausfall infolge seiner Abwesenheit während der Leistung des restlichen Grundwehrdienstes (drei Monate) in geeigneter Weise (etwa durch Sistierung der Rückzahlungsverpflichtung während dieser Zeit) Bedacht zu nehmen. Daß eine derartige Gestaltung seiner finanziellen Angelegenheiten aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen unmöglich gewesen sei, hat der Beschwerdeführer nie behauptet. Mit Recht hat die belangte Behörde in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf die erwähnte Rechtsprechung ausgeführt, es ginge zu weit, ein besonders rücksichtswürdiges wirtschaftliches Interesse darin zu erblicken, daß ein Wehrpflichtiger finanzielle Verpflichtungen ohne entsprechende Bedachtnahme auf den bevorstehenden Präsenzdienst eingeht und dadurch in Schwierigkeiten gerät. Was den für den Fall der Ableistung des restlichen Grundwehrdienstes befürchteten teilweisen Verlust des Patientenstockes anlangt, hat der Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar dargetan und ist auch unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung nicht ersichtlich, daß und aus welchen Gründen er ungeachtet der relativ kurzen Abwesenheit von der Praxis in der Dauer von drei Monaten Patienten in einem erheblichen Ausmaß und endgültig verlieren werde. Der Verwaltungsgerichtshof vermag jedenfalls aufgrund des Beschwerdevorbringens und in Anbetracht der relativ kurzen Dauer des vom Beschwerdeführer noch zu leistenden Grundwehrdienstes nicht zu erkennen, daß die präsenzdienstbedingte Schließung der Praxis notwendig deren Fortbestand gefährden und den wirtschaftlichen Ruin des Beschwerdeführers herbeiführen werde. Der Verwaltungsgerichtshof vermag daher der belangten Behörde im Ergebnis auch insoweit nicht entgegenzutreten, als sie bei dem hier gegebenen Sachverhalt eine Existenzgefährdung verneint hat. Was die unvermeidlich zu erwartenden, möglicherweise erheblichen Ertragseinbußen anlangt, hat die belangte Behörde zutreffend auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach bei Wehrpflichtigen, die - wie der Beschwerdeführer - schon für längere Zeit einen Aufschub bzw. eine Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes erhalten haben, zu beachten ist, daß sie nicht deshalb noch einmal begünstigt werden, weil sie so schon eine günstigere Position im Berufsleben erreicht haben und deshalb gegenüber dem Durchschnitt der sonstigen Wehrpflichtigen allenfalls auf erheblichere wirtschaftliche Nachteile verweisen können (vgl. das Erkenntnis vom 27. Juni 1984, Zl. 82/11/0349, mit weiteren Judikaturhinweisen).

Die belangte Behörde hat das Vorliegen familiärer Interessen im Sinne des § 37 Abs. lit. b des Wehrgesetzes 1978 beim Beschwerdeführer verneint. Sie ist dabei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausgegangen, wonach familiäre Interessen im Sinne dieser Gesetzesstelle nur dann vorliegen, wenn ein Familienangehöriger in seinen eigenen Belangen der Unterstützung des Wehrpflichtigen bedarf, die ihm dieser aber wegen der Leistung des Präsenzdienstes nicht gewähren könnte, und wenn der unterstützungsbedürftige Familienangehörige als Folge des Ausbleibens dieser Unterstützung in seiner Gesundheit oder in sonstigen lebenswichtigen Interessen gefährdet würde (vgl. etwa das Erkenntnis vom 4. Dezember 1987, Zl. 87/11/0094). Dafür, daß beim Beschwerdeführer ein familiäres Interesse in diesem Sinne bestünde, bietet weder sein Vorbringen noch der Akteninhalt einen Anhaltspunkt. Der Beschwerdeführer ist hinsichtlich der unter diesem Gesichtspunkt geltend gemachten Gefährdung der Existenzgrundlage seiner Angehörigen zum einen auf die vorstehenden Ausführungen zu seinen wirtschaftlichen Interessen und zum anderen auf die Bestimmungen des Heeresgebührengesetzes 1985 betreffend den Familienunterhalt (§§ 25 ff) und die Wohnkostenbeihilfe (§§ 30 f) hinzuweisen.

Aus diesen Gründen erweist sich die gegenständliche Beschwerde als nicht berechtigt. Sie ist daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2. ZUR BESCHWERDE ZAHL 90/11/0154:

Zur Begründung dieser Beschwerde verweist der Beschwerdeführer auf seinen nach Erlassung des erstangefochtenen Bescheides gestellten neuerlichen Antrag auf Befreiung vom restlichen Grundwehrdienst. Darin habe er neue Sachverhaltselemente und außerdem ein öffentliches Interesse an der begehrten Befreiung geltend gemacht.

Dazu ist zum einen auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach nicht schon die Anhängigkeit eines Verwaltungsverfahrens über einen Befreiungsantrag, sondern erst ein die Befreiung von der Wehrpflicht aussprechender Bescheid der Erlassung eines Einberufungsbefehles entgegensteht (vgl. u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Jänner 1990, Zl. 89/11/0291, mit weiteren Judikaturhinweisen). Zum anderen ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, daß einem Wehrpflichtigen ein subjektives Recht darauf, aus öffentlichen Rücksichten von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes befreit zu werden, nicht zusteht (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. September 1986, Zl. 86/12/0137, und vom 30. April 1991, Zl. 90/11/0075). Der Beschwerdeführer ist daher entgegen seiner Behauptung durch den Einberufungsbefehl in seinem Recht auf Befreiung gemäß § 36 Abs. 2 Z. 2 des Wehrgesetzes 1990 nicht verletzt worden. Daher ist auch diese Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

3. Von der Durchführung der jeweils beantragten mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten erkennen lassen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssachen nicht erwarten läßt (§ 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.