TE Vwgh Beschluss 1991/10/22 91/11/0130

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hrdlicka und die Hofräte Dr. Dorner, Dr. Waldner, Dr. Bernard und Dr. Graf als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Vesely, in der Beschwerdesache des L in W, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in W, gegen die Bescheide 1. des Militärkommandos Wien vom 14. August 1991, Zl. 24.415-0110/94/91 (hg. Zl. 91/11/0130), und 2. des Bundesministers für Landesverteidigung vom 17. September 1991, Zl. 717.779/6-2.4/91 (hg. Zl. 91/11/0131), beide betreffend Abänderung des Einberufungsbefehles, den Beschluß gefaßt:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Mit Einberufungsbefehl des Militärkommandos Wien vom 3. Juli 1991 war der Beschwerdeführer gemäß § 35 des Wehrgesetzes 1990 zur Ableistung des Grundwehrdienstes vom 1. Oktober 1991 an einberufen worden.

Mit Bescheid des Militärkommandos Wien vom 14. August 1991 wurde der Einberufungsbefehl vom 3. Juli 1991 dahingehend abgeändert, daß der Beschwerdeführer vom 1. Oktober 1991 an den RESTLICHEN Grundwehrdienst zu leisten habe. Als Rechtsgrundlage wurde diesbezüglich § 68 Abs. 2 AVG angeführt. Gegen diesen Bescheid richtet sich die zur hg. Zl. 91/11/0130 protokollierte Beschwerde.

Der Bescheid vom 14. August 1991 enthält eine positive Rechtsmittelbelehrung. Der Beschwerdeführer erhob dementsprechend auch eine Berufung. Mit Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 17. September 1991 wurde der Bescheid vom 14. August 1991 in der Hauptsache bestätigt (nur der Ausspruch betreffend Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung nach § 64 Abs. 2 AVG wurde aufgehoben). Der Bescheid enthält auch eine Begründung für die Einfügung des Wortes "restlichen" in den Einberufungsbefehl vom 3. Juli 1991: Der Beschwerdeführer hat bereits Grundwehrdienst in der Dauer von drei Tagen, nämlich vom 1. Juli 1991 bis zu seiner vorzeitigen Entlassung am 3. Juli 1991, geleistet. Gegen diesen Ministerialbescheid richtet sich die zur hg. Zl. 91/11/0131 protokollierte Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

Gemäß § 39 Abs. 9 WG steht die vorzeitige Entlassung einer neuerlichen Einberufung zum Präsenzdienst nach Wegfall des Entlassungsgrundes nicht entgegen. Die neuerliche Einberufung ist u.a. nur für die restliche Dauer des Präsenzdienstes, aus dem der Wehrpflichtige vorzeitig entlassen wurde, zulässig.

Die Einberufung des Beschwerdeführers nach seiner vorzeitigen Entlassung am 3. Juli 1991 ist daher nur mehr für eine entsprechend dem von ihm bereits geleisteten Grundwehrdienstes verkürzte Zeit zulässig. Der Einberufungsbefehl vom 3. Juli 1991 sagt auch nichts Gegenteiliges aus. Nichts gebietet, diesem Einberufungsbefehl einen dem Gesetz widersprechenden Inhalt beizumessen, durch den eine Anrechnung der Zeit des bereits geleisteten Dienstes ausgeschlossen wäre.

Wenn in der Folge die Behörden gestützt auf § 68 Abs. 2 AVG den Einberufungsbefehl vom 3. Juli 1991 in diesem Sinn "abänderten", so war dies lediglich deklarativer Natur. Durch die beiden angefochtenen Bescheide wurde nichts am normativen Gehalt des Einberufungsbefehles vom 3. Juli 1991 geändert. Es wird darin nur das ausdrücklich klargestellt, was sich bereits unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, daß nämlich der Beschwerdeführer seinen Grundwehrdienst nicht mehr im vollen Ausmaß von sechs Monaten zu leisten habe. Eine Änderung der Rechtsstellung des Beschwerdeführers wurde dadurch nicht bewirkt.

Aus dem genannten Grund ist die Beschwerde gegen beide Bescheide gemäß § 34 Abs. 1 VwGG wegen des Mangels der Berechtigung zu ihrer Erhebung ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen.

Bemerkt wird, daß die dem Bescheid des Militärkommandos Wien vom 14. August 1991 beigegebene Rechtsmittelbelehrung unzutreffend ist. Gegen eine auf § 68 Abs. 2 AVG gestützte Abänderung eines Einberufungsbefehles ist - wie gegen den Einberufungsbefehl selbst (§ 35 Abs. 1 zweiter Satz) - keine Berufung zulässig. Der Bundesminister für Landesverteidigung war zur Erlassung des Bescheides vom 17. September 1991 nicht zuständig.

Im Hinblick auf die Erledigung der Beschwerde erübrigte sich ein Abspruch über die (zu den hg. Zlen. AW 91/11/0042 und 91/11/0043 protokollierten) Anträge, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Die Zusammensetzung des entscheidenden Senates gründet sich auf § 12 Abs. 3 VwGG.

Über die zur hg. Zl. 91/11/0103 protokollierte Beschwerde gegen den Einberufungsbefehl vom 3. Juli 1991 wird zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werden.