TE Vwgh Erkenntnis 1991/11/5 91/04/0007

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Weiss und DDr. Jakusch als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Paliege, über die Beschwerde des HP in W, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 27. November 1990, Zl. 04-25 Pe 6-90/2, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.540,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 27. November 1990 wurde der Beschwerdeführer im Verwaltungsrechtszug schuldig erkannt, er habe als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Kommanditgesellschaft E & Co nicht für die Einhaltung der Bestimmungen der Gewerbeordnung gesorgt, da durch GP am 19. November 1988 gegen 08.45 Uhr "neben" einer bestimmten Straßenstelle auf Namen und Rechnung der Kommanditgesellschaft von einem LKW aus Tiefkühltruhen an vorbeifahrende ungarische Touristen zum Verkauf angeboten worden seien, obwohl die Kommanditgesellschaft hiefür keine weitere Betriebsstätte angemeldet gehabt habe. Der Beschwerdeführer habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 370 Abs. 2 in Verbindung mit § 368 Z. 1".13" GewO 1973 verletzt. Gemäß § 368 Z. 1".13" in Verbindung mit § 370 Abs. 2 GewO 1973 wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von S 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 3. Tage) verhängt.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht verletzt, bei der gegebenen Sach- und Rechtslage der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nicht schuldig erkannt und nicht dafür bestraft zu werden.

Die Beschwerde ist im Hinblick auf diesen Beschwerdepunkt im Ergebnis begründet.

Im Beschwerdefall lag der Tag der Tat noch im Jahre 1988. Was den Straftatbestand anlangt, war von der belangten Behörde somit mangels einer dem § 379 Abs. 1 GewO 1973 entsprechenden Übergangsbestimmung in der Gewerberechtsnovelle 1988 die Strafbestimmung des § 368 Z. 1 GewO 1973 in der Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1988 anzuwenden. (Auch die Verhängung einer Strafe hätte im gegebenen Zusammenhang im Grunde des § 1 Abs. 2 VStG 1950 nur nach § 368 Z. 1 GewO 1973 in der Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1988 in Betracht gezogen werden dürfen.)

Gemäß § 368 Z. 1 GewO 1973, in der Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1988, begeht eine Verwaltungsübertretung, wer unter anderem die Anzeige gemäß § 46 Abs. 3 über die Ausübung eines Anmeldungsgewerbes in einer weiteren Betriebsstätte nicht oder nicht rechtzeitig erstattet.

Bei der Übertretung des § 368 Z. 1 in Verbindung mit § 46 Abs. 3 GewO 1973 handelt es sich somit um ein Unterlassungsdelikt, das in der Unterlassung der Anzeige besteht. Hingegen ist die Ausübung eines Anmeldungsgewerbes in einer weiteren Betriebsstätte ohne Erstattung der Anzeige nicht vom Tatbild dieser Verwaltungsübertretung umfaßt.

Der im vorliegenden Fall getroffene Schuldspruch ist darauf abgestellt, daß auf Namen und Rechnung der Kommanditgesellschaft, für die der Beschwerdeführer als gewerberechtlicher Geschäftsführer verantwortlich ist, von einem LKW aus Tiefkühltruhen zum Verkauf angeboten worden seien. Daß die Kommanditgesellschaft hiefür keine weitere Betriebsstätte angemeldet gehabt habe, wurde dem - auf das Angebot von Tiefkühltruhen zum Verkauf abgestellten - Vorwurf mit dem durch das Wort "obwohl" eingeleiteten Nebensatz lediglich als ein diesem Anbieten rechtlich entgegenstehender Umstand angeführt. Solcherart verkannte die belangte Behörde die Rechtslage, derzufolge ein Schuldspruch wegen Übertretung des § 368 Z. 1 GewO 1973 nur die Unterlassung der entsprechenden Anzeigeerstattung zum Gegenstand hätte haben dürfen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft nicht erforderlichen Stempelgebührenaufwand.