TE Vwgh Erkenntnis 1991/11/5 91/04/0049

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Weiss und DDr. Jakusch als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Paliege, über die Beschwerde des K in W, vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 17. Jänner 1991, Zl. MA 63-R 10/90/Str, betreffend Übertretungen der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 5. Dezember 1989 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Ö-Gesellschaft m.b.H. & Co. KG zu verantworten, daß am 25. April 1989 in der Betriebsanlage in W, G-Gasse 51, die Auflagen des Bescheides vom 28. Oktober 1985 nicht eingehalten worden seien, und zwar

a) Punkt 144) insofern nicht, als 25 t Sonderabfall (grundwassergefährdende Stoffe) der Schlüsselnummer 51309 gemäß Ö-Norm S 2100 (Eisenhydroxyd-Filterkuchen) von einem LKW auf einen Container umgeladen worden seien, wobei der Container nicht - wie vorgeschrieben - auf der, sondern neben der befestigten Übernahmefläche auf unbefestigtem Boden gestanden sei, der durch herabfallende Filterkuchenbrocken leicht verunreinigt gewesen sei,

b) Punkt 153) insofern nicht, als vor dem Tanklager im Freien 3 Mulden je ca. 3 m3, gefüllt mit Sonderabfällen der Schlüsselnummer 51309 gemäß Ö-Norm S 2100 (Eisenhydroxyd-Filterkuchen), gelagert worden seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 367 Z. 26 GewO 1973 in Verbindung mit dem obzitierten Bescheid verletzt. Gemäß § 367 Einleitungssatz GewO 1973 wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von je S 5.000,-- (insgesamt S 10.000,--; Ersatzfreiheitsstrafe je 2 Tage, insgesamt 4 Tage) verhängt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 17. Jänner 1991 wurde das Straferkenntnis mit der Änderung bestätigt, daß der Fassungsraum der Mulden nicht je ca. 3 m3, sondern je ca. 7 m3 betrage. Zur Begründung wurde ausgeführt, nach der Anzeige der Magistratsabteilung 36 vom 9. Mai 1989 und der Zeugenaussage des bei dieser Dienststelle beschäftigten Dr. Tewagner vom 21. Mai 1990 seien am 25. April 1989 in der Betriebsanlage der Ö-Gesellschaft m.b.H. & Co. KG in W, G-Gasse 51, entgegen den Auflagen Punkt 144) und 153) des Bescheides vom 28. Oktober 1985 25 t Sonderabfall (grundwassergefährdende Stoffe), und zwar Eisenhydroxyd-Filterkuchen, von einem LKW auf einen Container umgeladen worden, wobei der Container nicht auf, sondern neben der befestigten Übernahmefläche auf unbefestigtem Boden, der durch herabfallende Filterkuchenbrocken leicht verunreinigt gewesen sei, gestanden sei. Ferner seien vor dem Tanklager im Freien drei mit Eisenhydroxyd-Filterkuchen gefüllte Mulden gelagert worden. Der Fassungsraum der Mulden, der wegen deren Gestalt äußerst schwer abzuschätzen gewesen sei, sei zunächst mit ca. 3 m3 je Mulde geschätzt worden; bei einer Erhebung durch die Magistratsabteilung 36 am 15. September 1989 sei festgestellt worden, daß der Fassungsraum ca. 7 m3 je Mulde betrage. Der Beschwerdeführer bestreite, daß Eisenhydroxyd-Filterkuchen ein grundwassergefährdender Stoff und damit Sonderabfall sei; der Fassungsraum der Container betrage nicht je 3 m3, sondern je 7 m3; schließlich habe das Aufstellen der Mulden vor dem Tanklager am 25. April 1989 keine Lagerung dargestellt, weil eine solche erst bei einem durch mehrere Tage dauernden Abstellen vorliege. Diesem Vorbringen sei entgegenzuhalten, daß nach den ausführlichen und unbedenklichen, von einschlägigen Amtssachverständigen erstellten gutächtlichen Äußerungen der Magistratsabteilung 22 vom 13. Juni 1989 und der Magistratsabteilung 36 vom 30. Mai 1990 in den Eisenhydroxyd-Filterkuchen Zink-, Nickel-, Kupfer-, Blei- und Cyanidsalze enthalten gewesen seien, die äußerst grundwassergefährdend seien. Der Eisenhydroxyd-Filterkuchen sei daher mit Recht als Sonderabfall gewertet worden. Daß der Fassungsraum der Mulden zunächst mit je ca. 3 m3 eher niedrig eingeschätzt worden sei, treffe zu, sei aber unerheblich, weil eine exakte Feststellung des Fassungsraumes für die Tatbestandsmäßigkeit der Übertretung ohne Bedeutung sei. Für die Rechtsanschauung des Beschwerdeführers, daß das Aufstellen der Mulden während eines einzigen Tages noch kein Lagern darstelle, habe die Berufungsbehörde keine gesetzliche Grundlage finden können; es sei auch nicht ersichtlich, daß der Auflage Punkt 153) des Bescheides vom 28. Oktober 1985 die Auffassung zugrunde gelegen sei, daß ein Lagern erst bei mehrtägigem Abstellen gegeben sei.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht verletzt, bei der gegebenen Sach- und Rechtslage der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nicht schuldig erkannt und nicht dafür bestraft zu werden.

Er trägt in Ausführung dieses Beschwerdepunktes vor, die Auflagen des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides Punkt 144) und Punkt 153) bezögen sich, wie er bereits in seiner Berufung ausgeführt habe, ausschließlich auf jenen Sonderabfall, der unter die Ö-Norm S 2101 falle und sohin überwachungspflichtig sei. Das zum Zeitpunkt der Verwaltungsübertretung geltende Sonderabfallgesetz habe die Unterscheidung "Sonderabfall" - "Gefährlicher Sonderabfall" nicht gekannt. Die Ö-Norm S 2100 regle als Sonderabfall jene Abfälle, die nicht Hausmüll seien. Insbesondere fielen unter diesen Sonderabfallbegriff auch ungefährliche Sonderabfälle wie Sägespäne, Industrieabfälle, Bauschutt, ja sogar Altpapier. Demzufolge regle die Ö-Norm S 2101 jene Sonderabfälle, von denen Gefahr für die Gesundheit von Menschen ausgehe. Unbestritten sei, daß sowohl die 25 t Sonderabfall der Schlüsselnummer 51309 sowie die 3 Mulden im Freien, beinhaltend Sonderabfälle der Schlüsselnummer 51309, unter die Ö-Norm S 2100 fielen, sohin keine gefährlichen Sonderabfälle seien. Würde es sich um gefährliche Sonderabfälle handeln, wären diese Stoffe in der Ö-Norm S 2101 aufgezählt. Es ergebe sich jedoch in diesem Zusammenhang eindeutig, daß die Auflagen des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides Punkt 144) und Punkt 153) sich ausschließlich auf jene Sonderabfälle bezögen, die gefährlich und überwachungspflichtig seien und die unter die Ö-Norm S 2101 fielen. Dies gehe schon aus dem Wortlaut der Auflage Punkt 153) hervor: "Im Freien dürfen Gebinde, die Sondermüll enthalten oder enthalten haben und nicht gereinigt wurden, nicht gelagert werden." Wenn man sich nur das Beispiel vor Augen halte, daß auch Altpapier unter den Begriff des Sonderabfalls Ö-Norm S 2100 falle und in ganz Wien Container im Freien aufgestellt seien, die diesen Sondermüll (nämlich Altpapier) enthielten, würde die Auslegung der Auflage Punkt 153), wie sie die belangte Behörde vornehme, gleichheitswidrig sein. Warum solle es einerseits in ganz Wien erlaubt sein, daß Gebinde, die Sonderabfall enthalten, gelagert werden, wohingegen das für den Beschwerdeführer verboten sei. Es gehe sohin aus dem Wortlaut der Auflage Punkt 153) des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides im Zusammenhang mit der Ö-Norm S 2100 und S 2101 eindeutig hervor, daß sich Punkt 153) ausschließlich auf jene Sonderabfälle beziehe, die gefährlich und überwachungspflichtig im Sinne der Ö-Norm S 2101 seien. Dies leuchte auch um so mehr ein, wenn man sich die gesetzlichen Bestimmungen des nunmehr geltenden Abfallwirtschaftsgesetzes vor Augen halte, in dem nunmehr ebenfalls zwischen Abfällen und gefährlichen Abfällen unterschieden werde.

Im übrigen habe der Beschwerdeführer insbesondere nicht gegen Punkt 144) des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides verstoßen und zwar aus nachstehenden Überlegungen: Punkt 144) der Auflage laute: "Verladearbeiten mit grundwassergefährdenden Stoffen dürfen nur auf der befestigten Übernahmefläche vorgenommen werden." Der Beschwerdeführer habe von allem Anfang an darauf hingewiesen, daß es sich bei dem tatsächlich verladenen Material, nämlich Eisenhydroxyd-Filterkuchen gemäß Ö-Norm S 2100 um keinen grundwassergefährdenden Stoff handle. Der Begriff "grundwassergefährdender Stoff" sei in österreichischen Normen und Gesetzen nicht definiert, wie dem Bericht der Magistratsabteilung 36 zu entnehmen sei. Die belangte Behörde habe sohin ohne jeglichen Anhaltspunkt und vollkommen zu Unrecht die Ansicht vertreten, daß es sich beim verladenen Material tatsächlich um grundwassergefährdende Stoffe handle. In diesem Zusammenhang könne der Meinung der belangten Behörde, bei der Äußerung der Magistratsabteilung 22 vom 13. Juni 1989 sowie der Äußerung der Magistratsabteilung 36 vom 30. Mai 1990 handle es sich um ein Amtssachverständigen-Gutachten, nicht gefolgt werden. Beim Schreiben der Magistratsabteilung 22 vom 13. Juni 1989 handle es sich um einen "Analysebericht", aus dem keinesfalls hervorgehe, daß es sich bei den überprüften Stoffen um grundwassergefährdende Stoffe handle. Auch bei den Ausführungen der Magistratsabteilung 36 vom 30. Mai 1990 handle es sich keinesfalls um ein Amtssachverständigen-Gutachten, vielmehr um persönliche Meinungen des Sachbearbeiters. Mangels gesetzlicher Vorschriften und auf Grund der Tatsache, daß keine wie immer gearteten Ermittlungsergebnisse vorlägen, die auf das Vorhandensein eines grundwassergefährdenden Stoffes Rückschlüsse ziehen ließen, hätte sohin auch der Vorwurf der Übertretung des Punktes 144) des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides nicht erhoben werden dürfen.

Im übrigen vertrete der Beschwerdeführer die Ansicht, daß hinsichtlich Punkt b) des Schuldspruches, nämlich Verstoß gegen Punkt 153) des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides, Verfolgungsverjährung eingetreten sei. Wenn die Behörde ursprünglich der Meinung gewesen sei, daß es sich um Mulden gehandelt habe, die 3 m3 Fassungsinhalt hätten und sich nachträglich herausgestellt habe, daß es sich um Mulden mit einem mehr als doppelt so großen Fassungsinhalt handle, so könne dies nicht anderes bedeuten, als daß zwischenzeitig Verfolgungsverjährung eingetreten sei, da sich die bisherigen Ermittlungshandlungen ausschließlich auf Mulden mit einem geringeren Fassungsinhalt bezogen hätten. Es sei der belangten Behörde nicht beizupflichten, daß es sich hiebei um eine zulässige Abänderung im Spruche handle.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften trägt der Beschwerdeführer vor, es sei für ihn nicht ersichtlich, woraus die Behörde die Feststellung treffe, daß am 25. April 1989 25 t Sonderabfall (angeblich grundwassergefährdende Stoffe) umgeladen worden seien. Weder die Analyse der Magistratsabteilung 22 vom 13. Juni 1989 stelle die Behauptung auf, daß es sich hiebei um grundwassergefährdende Stoffe handle, noch sei die Stellungnahme des Sachbearbeiters der Magistratsabteilung 36 geeignet, dies festzustellen. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde handle es sich im vorliegenden Fall keineswegs um ein Amtssachverständigen-Gutachten, und es wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, derartige Gutachten über die Zusammensetzung der umgeladenen Stoffe einzuholen. Dadurch, daß die Behörde derartige Gutachten nicht eingeholt habe und vielmehr ohne Ermittlungsverfahren die Behauptung aufgestellt habe, es handle sich hiebei um grundwassergefährdende Stoffe, sei der gegenständliche Bescheid infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rechtswidrig. Eine weitere Verletzung von Verfahrensvorschriften liege insofern vor, als die Zeugenaussage des Zeugen T vom 21. Mai 1990 dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis gebracht worden sei. Dem Vertreter des Beschwerdeführers sei lediglich mit Mitteilung vom 12. Juni 1990 die Stellungnahme der Magistratsabteilung 36 vom 30. Mai 1990 zur Kenntnis gebracht worden, insbesondere sei dieser Mitteilung eine Abschrift der zeugenschaftlichen Einvernahme des Zeugen Dr. T nicht beigelegt gewesen. Der Beschwerdeführer habe erstmals durch den nunmehr angefochtenen Bescheid erfahren, daß Dr. T am 21. Mai 1990 als Zeuge einvernommen worden sei. Dadurch, daß es die Behörde unterlassen habe, dem Beschwerdeführer bzw. dessen Vertreter das Ergebnis der Zeugenaussage von Dr. T vorzuhalten, sei das Verfahren in einem weiteren Punkt mangelhaft geblieben (siehe insbesondere die beiliegende Erklärung des Rechtsvertreters vom 7. März 1991).

Mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun.

Nach § 367 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer (Z. 26) unter anderem die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Die dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegenden Auflagen aus dem Bescheid vom 28. Oktober 1985 lauten wie folgt:

"144) Verladearbeiten mit grundwassergefährdenden Stoffen dürfen nur auf der befestigten Übernahmefläche vorgenommen werden."

"153) Im Freien dürfen Gebinde, die Sondermüll enthalten oder enthalten haben und nicht gereinigt wurden, nicht gelagert werden."

Der vorliegenden Beschwerde ist zunächst entgegenzuhalten, daß weder der in der Auflage Punkt 144) enthaltene Begriff "grundwassergefährdende Stoffe" noch der in der Auflage Punkt 153) enthaltene Begriff "Sondermüll" eine Bezugnahme auf die Ö-Norm S 2101 enthält. Insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt, daß in Auflage Punkt 153) ein Lagerungsverbot festgelegt wurde, ist nicht zu erkennen, daß es sich bei den von diesem Lagerungsverbot betroffenen Stoffen um überwachungsbedürftige Sonderabfälle im Sinne der Ö-Norm S 2101 handeln müßte. Unter Hinweis darauf, daß in dem diesbezüglich im Verwaltungsrechtszug bestätigten Schuldspruch als Stoff, der umgeladen bzw. gelagert worden sei, Eisenhydroxyd-Filterkuchen angeführt sei, daß der Schuldspruch also einen Stoff, der zwar unter der Schlüsselnummer 51309 in der Ö-Norm S 2100 (Sonderabfallkatalog), nicht jedoch in der Ö-Norm S 2101 (überwachungsbedürftige Sonderabfälle) genannt sei, umfasse, vermag der Beschwerdeführer somit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun.

Darüber hinaus schließen die Worte "grundwassergefährdende Stoffe" und "Sondermüll" in den in Rede stehenden Auflagen weder für sich allein betrachtet noch dem Textzusammenhang nach eine Einengung auf den Begriff der "gefährlichen Sonderabfälle" im Sinne des § 16 des Sonderabfallgesetzes (Stammfassung BGBl. Nr. 186/1983) bzw. auf den Begriff "gefährliche Abfälle" im Sinne des nunmehr geltenden § 2 Abs. 5 des Abfallwirtschaftgesetzes, BGBl. Nr. 325/1990, in sich. Das Kriterium des Erfordernisses besonderer Umsicht und besonderer Vorkehrungen in Ansehung der ordnungsgemäßen Behandlung von Abfällen im Sinne des § 16 des Sonderabfallgesetzes und des § 2 Abs. 5 des Abfallwirtschaftgesetzes ist für die Anwendung der in Rede stehenden Auflagen Punkte 144) und 153) somit rechtlich unerheblich. Der angefochtene Bescheid ist daher auch im Hinblick auf die Gesetzesbegriffe der "gefährlichen Sonderabfälle" bzw. der "gefährlichen Abfälle" nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Der Beschwerdeführer beruft sich, wie bereits aus der vorstehenden Darstellung des Beschwerdevorbringens ersichtlich ist, darauf, daß ihm unter dem Gesichtspunkt gebotener Gleichbehandlung die Lagerung von Eisenhydroxyd-Filterkuchen im Freien gestattet sein müßte, da Sonderabfälle wie Sägespäne, Industriebabfälle, Bauschutt und Altpapier ungefährlich seien und da in ganz Wien zum Sammeln von Altpapier bestimmte Container im Freien aufgestellt seien. Diesem Beschwerdevorbringen ist entgegenzuhalten, daß die in Rede stehenden Auflagen im Bescheid vom 28. Oktober 1985 auf die für die Ausübung des Gewerbes "Verwertung und Verarbeitung sowie schadlose Beseitigung von festen und flüssigen Abfällen" genehmigte Betriebsanlage abgestellt sind. Es war nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde für die Anwendung der im gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren nach den hiefür geltenden Rechtsvorschriften - rechtskräftig - vorgeschriebenen Auflage Punkt 153) die Art, in der außerhalb von gewerblichen Betriebsanlagen nicht als gefährlich zu qualifizierende Abfälle behandelt werden, und insbesondere die Art der Organisation der allgemeinen Altpapiersammlung in Wien, nicht als Maßstab heranzog. Die belangte Behörde durfte dem Analysenbericht vom 13. Juni 1989 für Zwecke der Ermittlung, in welcher Beziehung Teile des Eisenhydroxyd-Filterkuchens, die in den Boden eindringen, zum Grundwasser stehen, die chemische Zusammensetzung des Eisenhydroxyd-Filterkuchens entnehmen. In der Äußerung vom 30. Mai 1990 wurde einerseits auf die Bestandteile des Eisenhydroxyd-Filterkuchens und ferner auf die Möglichkeit des Auswaschens der betreffenden Stoffe und andererseits auf dem Boden des mangels österreichischer Vorschriften herangezogenen deutschen Wasserhaushaltsgesetzes auf die Eignung der betreffenden Stoffe zur nachteiligen Veränderung des Grundwassers Bezug genommen. Die Rüge der Beschwerde, es handle sich nur um eine persönliche Meinung des Sachbearbeiters, trifft nicht zu. Dem Beschwerdevorbringen ist vielmehr entgegenzuhalten, daß es der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 13. Juli 1990 unterließ, der Äußerung vom 30. Mai 1990 auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten. Der Verwaltungsgerichtshof vermag die Ausführungen in dieser Äußerung über die Qualifikation des Eisenhydroxyd-Filterkuchens als eines Materials, das auswaschbare grundwassergefährdende Stoffe enthält, nicht als unschlüssig zu erkennen. In Hinsicht darauf, daß die belangte Behörde dem angefochtenen Bescheid in Ansehung der Qualifikation der von der lit.a) des Schuldspruches erfaßten 25 t Eisenhydroxyd-Filterkuchen als grundwassergefährdenden Stoff den Analysenbericht vom 13. Juni 1989 und die Äußerung vom 30. Mai 1990 als Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zugrunde legte, ist keine Rechtswidrigkeit, die zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu führen hätte, festzustellen. Darin, daß die Äußerung vom 30. Mai 1990 als eine für den Abteilungsleiter unterfertigte Erledigung der Magistratsabteilung 36 abgegeben und solcherart von der belangten Behörde herangezogen wurde, ist kein unter dem Blickwinkel der Aufhebungstatbestände des § 42 Abs. 2 Z. 3 lit.b oder lit.c VwGG wesentlicher Verfahrensmangel zu erkennen.

Nach § 367 Z. 26 GewO 1973 in Verbindung mit der Auflage Punkt 153) des Bescheides vom 28. Oktober 1985 ist die Größe des "Gebindes", das Sondermüll enthält, kein Tatbestandselement. Darin, daß die Erstbehörde die Größe der von der lit.b) des Schuldspruches erfaßten Mulden mit je ca. 3 m3, die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid jedoch mit je ca. 7 m3 umschrieb, liegt nicht die Auswechslung eines wesentlichen Sachverhaltselementes. Im Hinblick auf die Identität der Mulden, die zunächst den Gegenstand des erstbehördlichen Verwaltungsstrafverfahrens und des erstbehördlichen Straferkenntnisses bildeten und nunmehr den Gegenstand des angefochtenen Bescheides bilden, ist auch nicht zu erkennen, daß der unter Punkt b) getroffene Schuldspruch mit der im angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Maßgabe zufolge eingetretener Verfolgungsverjährung unzulässig wäre.

Schließlich unterließ es der Beschwerdeführer in der vorliegenden Beschwerde ein Vorbringen darüber zu erstatten, inwiefern er der am 21. Mai 1990 abgelegten Zeugenaussage im Verwaltungsstrafverfahren entgegengetreten wäre, wenn sie ihm zur Kenntnis gebracht worden wäre. Selbst wenn in Ansehung dieser Zeugenaussage das Parteiengehör nicht eingeräumt wurde, vermag der Verwaltungsgerichtshof darin keinen entscheidungswesentlichen Verfahrensmangel zu erkennen. In diesem Zusammenhang liegt somit ebenfalls kein Aufhebungsgrund im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 lit.c VwGG vor.

Die vorliegende Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG zur Gänze als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.