TE Vwgh Erkenntnis 1991/11/8 91/18/0224

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Großmann und die Hofräte Dr. Degischer und DDr. Jakusch als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Wildmann, über die Beschwerde des Franz W in G, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 9. Juli 1991, Zl. VerkR-11.739/14-1991-II/Bi, betreffend Übertretung der StVO 1960, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 8. September 1989 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, am 25. Juli 1989 um 01.05 Uhr einen dem Kennzeichen nach bestimmten Lkw im Ortsgebiet von G auf der A-Straße und auf der B Landesstraße bis Straßenkilometer 1,6 in L in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 1 in Verbindung mit § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960 begangen, weshalb über ihn nach der zuletzt zitierten Gesetzesstelle eine Geldstrafe von S 16.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 504 Stunden) verhängt wurde.

Mit Bescheid vom 16. Jänner 1990 wies die Oberösterreichische Landesregierung die vom Beschwerdeführer gegen dieses Straferkenntnis erhobene Berufung ab und bestätigte es sowohl hinsichtlich des Schuldspruches als auch der verhängten Strafe.

Der Beschwerdeführer erhob gegen den zuletzt genannten Bescheid Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof. Mit Erkenntnis vom 8. März 1991, Zl. B 333/90-14, sprach der Verfassungsgerichtshof aus, daß der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in seinen Rechten verletzt worden sei und hob diesen Bescheid auf. Zur Begründung führte der Verfassungsgerichtshof aus, er habe aus Anlaß dieser Beschwerde gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG ein Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Abs. 4a und 4b des § 5 der Straßenverkehrsordnung 1960 eingeleitet. Mit Erkenntnis vom 1. März 1991 habe er den zweiten Satz des Absatzes 4a ("im Falle einer Untersuchung der Atemluft nach Abs. 2 lit. b hat eine Vorführung nach Abs. 4 zu unterbleiben") sowie die Wortfolge "von 0,4 bis 0,5 mg/l" in Abs. 4b des § 5 der Straßenverkehrsordnung 1960 als verfassungswidrig aufgehoben und im übrigen das Verfahren eingestellt. Die belangte Behörde habe eine verfassungswidrige Gesetzesbestimmung angewendet. Es sei nach Lage des Falles nicht von vornherein ausgeschlossen, daß ihre Anwendung für die Rechtsstellung des Beschwerdeführers nachteilig gewesen sei. Die belangte Behörde werde nämlich im fortgesetzten Verwaltungsstrafverfahren zu prüfen haben, ob vom Beschwerdeführer überhaupt Zweifel am Ergebnis der Atemalkoholuntersuchung geäußert worden seien und ob deshalb - unter dem Blickwinkel der nunmehr bereinigten Rechtslage - die Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens notwendig gewesen wäre.

Mit dem nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen, als Ersatzbescheid für den vom Verfassungsgerichtshof aufgehobenen Bescheid vom 16. Jänner 1990 ergangenen Bescheid vom 9. Juli 1991 wies die Oberösterreichische Landesregierung die Berufung des Beschwerdeführers gegen das erstbehördliche Straferkenntnis neuerlich ab und bestätigte das Straferkenntnis sowohl hinsichtlich des Schuldspruches und der verhängten Strafe als auch des vorgeschriebenen Kosten- und Barauslagenersatzes. Zur Begründung führte der Landeshauptmann im wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei am Tatort von einem Gendarmeriebeamten zu einer Routinekontrolle angehalten worden, wobei dieser beim Beschwerdeführer Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute, eine veränderte Aussprache und leichtes Schwanken beim Gehen festgestellt habe. Der Beschwerdeführer sei an Ort und Stelle um 01.10 Uhr aufgefordert worden, zwecks Alkotest auf den Gendarmerieposten G mitzukommen, worauf dieser ohne Widerrede mitgefahren sei. Den Alkotest mit Alkomat habe ein anderer Gendarmeriebeamter vorgenommen, wobei beide Beamten besonders geschult und zur Durchführung solcher Amtshandlungen behördlich ermächtigt seien. Die für den Beschwerdeführer günstigste Alkomatmessung habe einen Atemalkoholgehalt von 0,65 mg pro Liter um 01.28 Uhr des 25. Juli 1989 ergeben. Der Beschwerdeführer habe angegeben, er habe tagsüber keinen Alkohol getrunken und um 20.30 Uhr Bekannte besucht, wo er 2 bis 3 Gläser Most und ca. 2/8 l Wein getrunken habe. Er fühle sich nicht alkoholisiert. Er habe den Gemeindearzt von G, Dr. XY, aufgesucht und sich Blut abnehmen lassen, da er diesem aber nicht traue, werde er auch nach Linz fahren und sich dort untersuchen lassen. Im Zuge des ergänzenden Berufungsverfahrens seien die beiden Gendarmeriebeamten nochmals zeugenschaftlich einvernommen worden, wobei beide bestätigt hätten, der Beschwerdeführer habe das Ergebnis der Alkomatmessung sofort angezweifelt und sich unbedingt Blut abnehmen lassen wollen. Einer der beiden Gendarmeriebeamten habe ihn zu Dr. XY gebracht, der ihm Blut abgenommen habe. Die Veranlassung der Blutabnahme sei daher erfolgt, obwohl das Ergebnis der Alkomatmessung nicht im Bereich der im § 5 Abs. 4 StVO 1960 genannten 0,4 bis 0,5 mg/l Alkoholgehalt der Atemluft gelegen sei, sodaß nicht von der Anwendung einer verfassungswidrigen Norm im konkreten Fall ausgegangen werden könne. Seitens der "BBSU-Linz" sei mittlerweile der chemische Befund des dem Beschwerdeführer abgenommenen Blutes übermittelt worden, aus dem sich ergebe, daß dieses einen Mittelwert von 1,43 %o Blutalkoholgehalt aufgewiesen habe. Weiters sei eine Kopie des Schreibens des die Blutabnahme vornehmenden Gemeindearztes von G, Dr. XY, mit dem Ersuchen um Promillebestimmung vorgelegt worden, woraus sich ersehen lasse, daß die Blutabnahme um "02.30 Uhr (laut Anzeige des 25.7.1989)" stattgefunden habe und der Berufungswerber ein Körpergewicht von 85 kg aufweise. Er habe um 22.00 Uhr den letzten Alkohol und insgesamt ein paar Gläser Most und 2/8 l Wein getrunken. Die von der Berufungsbehörde beigezogene medizinische Amtssachverständige sei zu dem Ergebnis gekommen, daß beim Beschwerdeführer zur Tatzeit mit Sicherheit eine alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit vorgelegen sei. Eine entsprechende Rückrechnung ergebe, daß der Beschwerdeführer zur Tatzeit in dem für ihn günstigsten Fall eine Blutalkoholkonzentration von 1,58 %o aufgewiesen habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Da der vorliegende Fall - wie sich aus der eingangs gegebenen Sachverhaltsdarstellung ergibt - den Anlaßfall im Sinne des Art. 140 Abs. 7 B-VG des bereits eingangs zitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 1. März 1991 bildet, ist im Beschwerdefall die durch dieses Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes bereinigte Rechtslage der verwaltungsgerichtlichen Prüfung des angefochtenen Bescheides zugrundezulegen.

Damit ist für den Beschwerdeführer allerdings nichts gewonnen. Denn auch nach § 5 Abs. 4 a StVO 1960 in seiner bereinigten Fassung gilt, wenn - wie im vorliegenden Fall geschehen - eine Untersuchung der Atemluft nach Abs. 2 a lit. b vorgenommen wurde, deren Ergebnis als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung, es sei denn, daß eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes (Abs. 4 b, 6, 7 oder 7 a) etwas anderes ergibt.

Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung hat somit die Behörde solange von der Richtigkeit des Ergebnisses einer Untersuchung der Atemluft nach Abs. 2 a lit. b auszugehen, als nicht eine (allfällige) Bestimmung des Blutalkoholgehaltes etwas anderes ergibt.

Der Beschwerdeführer vermag daher mit seinem Vorbringen, die belangte Behörde hätte das Ergebnis der Blutalkoholuntersuchung ihrer Entscheidung nicht zugrunde legen dürfen, weil es sich dabei um ein Privatgutachten handle und der Beschwerdeführer nicht seine Zustimmung zur Verwertung dieses Beweisergebnisses gegeben habe, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides schon deshalb nicht darzutun, weil die belangte Behörde im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage auch dann, wenn ein Ergebnis einer Blutalkoholbestimmung nicht vorgelegen wäre, im Hinblick auf das Ergebnis der Untersuchung der Atemluft des Beschwerdeführers zur Feststellung seiner Alkoholisierung im Sinne des § 5 Abs. 1 StVO 1960 hätte kommen müssen. Mangels Relevanz dieses Vorbringens im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG erübrigt es sich daher darauf weiter einzugehen.

Gleiches gilt für das die Richtigkeit des Ergebnisses der Blutalkoholuntersuchung bestreitende Beschwerdevorbringen.

Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, daß im Hinblick auf die - vom Beschwerdeführer unbekämpft gebliebene - Feststellung der belangten Behörde, einer der einschreitenden Gendarmeriebeamten habe den Beschwerdeführer zu Dr. Huemer gebracht, dem in § 5 Abs. 4 StVO 1960 normierten Erfordernis der Veranlassung der Blutabnahme durch die Organe der Straßenaufsicht jedenfalls entsprochen wurde.

Da sich die Beschwerde somit als nicht begründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des gestellten Begehrens auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.