TE Vwgh Erkenntnis 1991/11/28 91/09/0110

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Mag. Meinl, Dr. Fürnsinn, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Weich, über die Beschwerde des H in W, vertreten durch Dr. V, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission der Stadt Wien, Zl. MD-1531-8/88, betreffend Disziplinarstrafe (Geldstrafe), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Stadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Facharbeiter der Wiener Stadtwerke-E-Werke in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien.

Mit Bescheid der Disziplinarkommission der Stadt Wien vom 16. November 1990 wurde der Beschwerdeführer im zweiten Rechtsgang schuldig erkannt, folgende Dienstpflichtverletzungen begangen zu haben:

"1) Er ist dem Verlangen der Wiener Stadtwerke-E-Werke, sich am 15. Dezember 1987, 22. Dezember 1987, 28. Dezember 1987, 30. Dezember 1987 und am 8. Jänner 1988 einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, schuldhaft nicht nachgekommen und ist dadurch vom 22. Dezember 1987 bis zum 13. Jänner 1988 ungerechtfertigt dem Dienst ferngeblieben.

2) Er hat eine von 1980 bis 1986 ausgeübte Nebenbeschäftigung als Hilfskraft, Magazinarbeiter und Kraftwagenlenker bei der Elektrofirma U nicht gemeldet, wobei in diesem Zeitraum wiederholt eine unbefriedigende Dienstleistung festgestellt worden ist.

Der Beschuldigte Herr H hat dadurch

1) gegen die Bestimmung des § 25 der Dienstordnung für Wien 1966 und 2) gegen die Bestimmung des § 23 leg. cit. verstoßen."

Über den Beschwerdeführer wurde gemäß § 58 Abs. 1 Z. 3 DO wegen dieser Dienstpflichtverletzungen die Disziplinarstrafe der Geldstrafe von einem Monatsbezug unter Ausschluß der Haushaltszulage verhängt. Zur Begründung ihres Bescheides führte die Disziplinarbehörde erster Instanz im wesentlichen folgendes aus:

Der Beschwerdeführer habe sich ab 10. Dezember 1987 wegen Krankheit dienstunfähig gemeldet und sei sodann dem Dienst bis einschließlich 13. Jänner 1988 ferngeblieben. Während dieser Zeit sei an fünf verschiedenen Tagen, und zwar am 14., 15., 22. und am 29. Dezember 1987 sowie am 7. Jänner 1988 vergeblich versucht worden, an seiner Adresse eine Krankenkontrolle durchzuführen. Der Beschwerdeführer sei bei keiner Kontrolle zu Hause angetroffen worden. Den hinterlegten schriftlichen und terminierten Vorlagen, am 15. Dezember 1987 beim Werksarzt sowie nach den Aufforderungen zu den anderen Terminen beim Direktionsarzt der Elektrizitätswerke zu erscheinen, sei er nicht nachgekommen. Ein Schreiben der Personalabteilung vom 8. Jänner 1988, worin er ohne Terminsetzung zum sofortigen Erscheinen aufgefordert worden sei, sei unbehoben zurückgekommen. Der Bedienstete sei somit für die Elektrizitätswerke mehrere Wochen hindurch unbekannten Aufenthaltes gewesen.

In der Niederschrift vom 5. Mai 1988 habe der verheiratete Beschwerdeführer angegeben, sich ständig bei einer Bekannten im

5. Bezirk aufzuhalten. Seine offizielle Adresse suche er nur kontrollweise auf; dies sei auch während des besagten Krankenstandes erfolgt. Die schriftlichen Vorladungen zur ärztlichen Untersuchung habe er aber nicht vorgefunden.

Vom Direktionsarzt der Elektrizitätswerke seien nach Rücksprache mit dem behandelnden praktischen Arzt die Zeit des Krankenstandes vom 22. Dezember 1987 bis 13. Jänner 1988 ärztlicherseits nicht anerkannt worden, wobei vom rein medizinischen Standpunkt mit entscheidend gewesen sei, daß nach der Auskunft des praktischen Arztes der Bedienstete die verordnete physikalische Behandlung während des Krankenstandes nicht durchgeführt habe.

Nach Wiedergabe des § 25 DO 1966 wird in der Begründung weiter ausgeführt, es lägen keine Gründe vor, die für eine Schuldlosigkeit des Beschwerdeführers an seinem Nichterscheinen und damit an seinem nicht berechtigten Fernbleiben sprechen würden. Der Beschwerdeführer hätte unter Einhaltung der Meldepflicht hiefür Sorge tragen müssen, daß die Krankenkontrolle und die ärztliche Untersuchung hätten durchgeführt werden können. Dieses schuldhafte Verhalten werde noch durch die bereits angeführte medizinische Beurteilung untermauert.

Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe die schriftlichen Aufforderungen an der Tür nicht vorgefunden, sei eine reine Schutzbehauptung. So habe die am 7. Jänner 1988 durchgeführte Kontrolle ergeben, daß eine im Dezember 1987 an der Wohnungstür hinterlassene Aufforderung, beim Direktionsarzt zu erscheinen, noch immer gut sichtbar an der Tür angebracht gewesen sei. Die negative Einstellung des Beschwerdeführers werde im übrigen auch darin sichtbar, daß er es nicht für notwendig befunden habe, ein Schreiben seines Dienstgebers vom Postamt abzuholen.

Der Beschwerdeführer habe bereits in der Vergangenheit Anlaß zu dienstlichen Beanstandungen gegeben. Im Juli 1986 sei über ihn wegen falscher dienstlicher Eintragung eines Baustellenbesuches und insgesamt mangelhaft durchgeführter Baustellenaufsicht eine Geldbuße von S 1.000,-- verhängt worden. Der Beschwerdeführer zeige sich auch im jetzigen Fall - wie schon 1986 - wenig einsichtig. So habe er vorerst - entgegen aller vorliegenden Fakten - behauptet sich stets an der kontrollierten Adresse aufgehalten zu haben.

In seiner niederschriftlichen Einvernahme in der Personalabteilung der Wiener Stadtwerke E-Werke vom 5. Mai 1988 habe der Beschwerdeführer nur resümierend zu Punkt 1 angegeben, es sei ihm klar, daß er gegen seine dienstlichen Pflichten verstoßen habe und er nehme zur Kenntnis, daß sein Krankenstand vom 22. Dezember 1987 bis zum 13. Jänner 1988 von der Dienststelle nicht anerkannt werde.

In der neuerlichen mündlichen Verhandlung am 5. November 1990 habe der Beschwerdeführer zum Vorwurf zu Punkt 1 angegeben, daß er ohnehin auf der Krankmeldung, die er dem Zeugen XY mitgegeben habe, seine Zweitadresse vermerkt gehabt hätte. Auch die Einvernahme des genannten Zeugen habe den Beschwerdeführer nicht vom Vorwurf der Dienstpflichtverletzung nach Punkt 1 entlasten können. Der Zeuge habe zwar bestätigt, daß der Beschwerdeführer ihm seine Krankmeldung zur Weiterleitung übergeben habe; dies ändere aber nichts an der Verwirklichung der Dienstpflichtverletzung (- abgesehen davon, daß nur die Krankmeldung des Zeugen im E-Werk eingetroffen sei -), weil der Beschwerdeführer seiner Verpflichtung zur Meldung seiner Adressenänderung nicht nachgekommen sei und sich der geforderten ärztlichen Untersuchung nicht unterzogen habe. Auf Grund der bisherigen Erhebungen und der mündlichen Verhandlung am 5. November 1990 sei die Dienstpflichtverletzung zu Punkt 1 als erwiesen anzunehmen.

Im Zuge des Verfahrens sei auch zu Tage gekommen, daß der Beschwerdeführer über Jahre hindurch eine Nebenbeschäftigung ausgeübt habe, ohne sie gemäß § 23 DO 1966 schriftlich gemeldet zu haben. Nach eigenen Angaben habe der Beschwerdeführer von etwa 1980 bis 1986 die im Spruch genannte Nebenbeschäftigung ausgeübt. Das Beschäftigungsausmaß habe etwa 15 Stunden wöchentlich betragen, er sei meist an Samstagen oder abends beschäftigt gewesen. Der Beschwerdeführer habe nicht bestritten, die Nebenbeschäftigung nicht gemeldet zu haben. Aber auch zu diesem Punkt habe er sich uneinsichtig gezeigt und lediglich darauf hingewiesen, daß er seit 1986 keine zweite Lohnsteuerkarte mehr gehabt habe und daß seine Kollegen von seiner Nebenbeschäftigung gewußt hätten. Auf Grund des Ergebnisses der Verhandlung sei auch der im Verhandlungsbeschluß zu Punkt 2 angenommene Sachverhalt als erwiesen anzunehmen.

Bei der Strafbemessung habe sich die nunmehrige gute Dienstbeurteilung mildernd ausgewirkt, als erschwerend habe sich die Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers gezeigt. Auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers sei Bedacht genommen worden.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer folgende Berufung:

"Einspruch

Ich H geb. 25.4.1941 erhebe Einspruch gegen daß Urteil von einem Monatsgehalt.

Bei der Verhandlung waren sehr viele Mängeln bei der Befragung des Zeugen XY, obwohl auf der Krankmeld eine Adresse war. Ich möchte daß der Akt eingestellt wird."

Dieser Berufung gab die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 72 Abs. 1 DO 1966 in Verbindung mit § 66 Abs. 4 AVG nicht statt, setzte aber die verhängte Geldstrafe mit 50 % eines Monatsbezuges fest.

Zur Begründung wird nach kurzer Wiedergabe des bereits dargestellten Verfahrensablaufes weiter ausgeführt: Zum Berufungsvorbringen sei grundsätzlich zu bemerken, daß dieses auf die unter Punkt 1 des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses angeführte Dienstpflichtverletzung beschränkt sei, weshalb die unter Punkt 2 angeführte Dienstpflichtverletzung als erwiesen angenommen werden könne.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, die Einvernahme des Zeugen XY sei mangelhaft gewesen, habe nicht gefolgt werden können. Die Einvernahme des genannten Zeugen sei im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 5. November 1990 erfolgt, bei der der Beschwerdeführer anwesend gewesen sei. Der Beschwerdeführer hätte somit die Möglichkeit gehabt, während der Verhandlung Fragen an den Zeugen zu stellen. Fest stehe, daß der genannte Zeuge bei seiner Einvernahme die Angaben des Beschwerdeführers, wonach dieser auf der Krankmeldung die Andressänderung vermerkt hätte, nicht bestätigt habe. Darüber hinaus sei noch zu bemerken, daß selbst unter der Annahme, die Behauptungen des Beschwerdeführers würden der Wahrheit entsprechen, kein Entschuldigungsgrund vorliege, weil die bloße Angabe einer Adresse auf einer Krankmeldung keine ordnungsgemäße Meldung der Änderung des Aufenthaltes gemäß § 30 Abs. 2 Z. 5 DO 1966 sei. Aus der Angabe einer Adresse alleine gehe nämlich noch nicht hervor, daß sich die Person, die diese Angabe gemacht habe, an der angegebenen Adresse tatsächlich aufhalte bzw. aufzuhalten beabsichtige.

Das erstinstanzliche Disziplinarerkenntnis sei somit hinsichtlich der Schuldfrage zu bestätigen gewesen.

Hinsichtlich der Strafbemessung habe die belangte Behörde folgendes erwogen:

Nach Wiedergabe der Rechtslage wird weiter dargelegt, die belangte Behörde habe sich der Ansicht der ersten Instanz, wonach die Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers als Erschwerungsgrund gewertet worden sei, nicht anschließen können und sei zu dem Ergebnis gekommen, daß auf Grund der Art und Schwere der Dienstpflichtverletzung sowie auf Grund des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers die Verhängung einer Disziplinarstrafe von 50 % eines Monatsbezuges ausreichend sei, um den Beschwerdeführer von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und kostenpflichtige Abweisung beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im § 25 der Dienstordnung 1966, Wiener Landesgesetzblatt Nr. 37/1967, ist die Abwesenheit vom Dienst geregelt. Nach Abs. 2 der genannten Bestimmung ist ein wegen Krankheit vom Dienst abwesender Beamter verpflichtet, sich auf Verlangen des Magistrates einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, an dieser Untersuchung mitzuwirken und sich einer zumutbaren Krankenbehandlung zu unterziehen.

Die Disziplinarbehörde erster Instanz hat in schlüssiger Weise begründet dargelegt, daß es sich bei der Behauptung des Beschwerdeführers, er habe die schriftlichen Aufforderungen, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, nicht vorgefunden, um eine Schutzbehauptung gehandelt hat. Die belangte Behörde konnte daher in einer vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen seiner hinsichtlich der Beweiswürdigung eingeschränkten Prüfungsbefugnis (vgl. Dolp3, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Seite 548 ff) nicht als rechtswidrig zu erkennenden Weise davon ausgehen, daß der Beschwerdeführer von diesen Aufforderungen Kenntnis erlangt und sich der Verpflichtung, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, schuldhaft entzogen hat. Für die Richtigkeit dieser Auffassung der Disziplinarbehörde spricht im übrigen auch, daß der Beschwerdeführer in seiner niederschriftlichen Einvernahme am 5. Mai 1988 eingeräumt hat, daß es ihm klar sei, daß er gegen seine diesbezüglichen Dienstpflichten verstoßen habe und sein Krankenstand vom 22. Dezember 1987 bis 13. Jänner 1988 nicht "anerkannt" werde.

Ausgehend davon kommt der Einvernahme des Zeugen XY keine entscheidende Bedeutung zu, weil Gegenstand dieser Einvernahme die Frage der Weiterleitung der Krankmeldung des Beschwerdeführers war und der genannte Zeuge offensichtlich gar keine Aussagen darüber hätte machen können, ob dem Beschwerdeführer die Aufforderungen zu einer ärztlichen Untersuchung zugekommen sind bzw. aus welchen Gründen der Beschwerdeführer diesen Aufforderungen nicht nachgekommen ist.

Wenn der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dieser Zeugeneinvernahme mangelnde Anleitung durch die Behörde geltend macht, ist ihm weiters entgegenzuhalten, daß eine Beratung von Verfahrensparteien, wie dies eine Anleitung über die Inhalte einer Zeugenbefragung darstellt, jedenfalls nicht zu der im § 13a AVG verankerten Manuduktionspflicht gehört (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Oktober 1986, Zlen. 86/07/0056, 0066).

Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang weiters als Rechtswidrigkeit des Inhaltes unter Bezugnahme auf § 30 Abs. 2 Z. 5 DO 1966 geltend macht, das Faktum der unterbliebenen Meldung der Zweitadresse sei von ihm wegen unvorhergesehener Umstände nicht zu vertreten, so ist ihm zu erwidern, daß dies nicht Gegenstand der ihm vorgeworfenen Dienstpflichtverletzung war.

Gemäß § 23 Abs. 3 Z. 1 DO 1966 hat der Beamte jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung dem Magistrat unverzüglich schriftlich zu melden.

Das Faktum der Ausübung einer erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung ist unbestritten. Daß der Beschwerdeführer der ihm infolge dessen treffenden Meldeverpflichtung nachgekommen wäre, hat er weder im Verwaltungsverfahren noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof behauptet. Im übrigen hat der Beschwerdeführer zu dieser Dienstpflichtverletzung in seiner Berufung nichts vorgebracht. Die belangte Behörde konnte daher die auch diesbezüglich schlüssige Begründung des erstinstanzlichen Bescheides ihrer Entscheidung zugrundelegen. Die vom Beschwerdeführer nunmehr erhobenen Einwendungen, er habe die Nebenbeschäftigung außerhalb der Dienstzeit ausgeübt und seine dienstlichen Aufgaben nicht vernachlässigt, sind im Hinblick auf die zur Last gelegte Dienstpflichtverletzung (Unterlassung einer Meldepflicht) ohne rechtliche Bedeutung. Darüber hinaus fallen aber diese Einwendungen genauso wie das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang unter das für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geltende Neuerungsverbot (vgl. Dolp3, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Seite 552 ff).

Daß es sich bei dem disziplinären Verhalten des Beschwerdeführers nicht bloß um geringfügige Verletzungen von Formalvorschriften gehandelt hat, ist genauso offenkundig wie daß der Beschwerdeführer bereits früher disziplinär bestraft werden mußte, und daß durch dieses Verhalten auch das Vertrauen des Dienstgebers erschüttert worden ist. Auch darüber hinaus hat die Behörde hinsichtlich der Strafbemessung eingehend und zutreffend begründet, aus welchen Gründen die Verhängung von 50 % eines Monatsbezuges als ausreichende Disziplinarstrafe betrachtet wird.

Aus den dargelegten Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 104/1991.