TE Vwgh Erkenntnis 1991/11/28 91/09/0025

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Mag. Meinl, Dr. Fürnsinn, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Weich, über die Beschwerde der N-GmbH in S, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 29. November 1990, Zl. SV-2139/9-1990, betreffend Vorschreibung der Ausgleichstaxe nach § 9 des Behinderteneinstellungsgesetzes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird im Sinne des § 43 Abs. 2 VwGG auf das im ersten Rechtsgang erlassene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. April 1990, Zl. 90/09/0005, verwiesen, mit dem der Bescheid der belangten Behörde vom 20. November 1989, betreffend Zurückweisung einer Berufung wegen Versäumung der Berufungsfrist, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben worden war.

Das im fortgesetzten Verfahren durchgeführte Ermittlungsverfahren zeigte, daß die seinerzeit als mit 4. Oktober 1989 angenommene Zustellung des damals angefochtenen Bescheides nicht rechtmäßig erfolgt war; die Berufung war daher letztlich rechtzeitig eingebracht worden.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dieser Berufung gegen den Bescheid des Landesinvalidenamtes für Oberösterreich vom 25. September 1989, mit der die beschwerdeführende Partei gemäß § 9 des Behinderteneinstellungsgesetzes wegen Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht nach § 1 für das Kalenderjahr 1988 die Entrichtung einer Ausgleichstaxe von S 3.060,-- vorgeschrieben worden war, keine Folge.

Zur Begründung des angefochtenen Bescheides wird nach kurzer Darstellung des Verfahrensablaufes die Berufung wie folgt wiedergegeben:

In der Berufung seien Einwände gegen den erstinstanzlichen Bescheid vor allem dahingehend erhoben worden, daß im Jahr 1988 überwiegend zwei, manchmal drei oder vier Arbeitskräfte beschäftigt worden seien. Fallweise, lediglich an Samstagen, würden Aushilfen für Wartungs- und Reinigungsdienste in Industriebetrieben beschäftigt. Diese Aushilfen würden aber jeweils nur an einem Tag beschäftigt und für diesen einen Tag abgerechnet. Der 1. Oktober 1988 sei auf einen solchen Tag gefallen und somit sei für den Oktober eine Zahl von 65 einrechenbaren Dienstnehmern aufgeschienen. Der im § 16 Abs. 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes angeführte Stichtag, nämlich der Erste des jeweiligen Monats, sei als reine Verfahrensbestimmung zu betrachten und würde über die Einstellungspflicht selbst nichts aussagen. Nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei sei die Beschäftigungspflicht nur im § 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes geregelt; ansonsten gebe das Behinderteneinstellungsgesetz keine Auskunft darüber, was im Falle einer schwankenden Beschäftigungszahl rechtens sein solle. Darum sei es wohl im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes und auch im Sinne des Gleichheitsgrundsatzes, wenn die durchschnittliche Zahl der Beschäftigten herangezogen würde. Eine unflexible Heranziehung des jeweiligen Monatsersten würde auch gar nicht dem Zweck des Behinderteneinstellungsgesetzes entsprechen.

Dann führt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiter aus, die beschwerdeführende Partei irre, wenn sie der Ansicht sei, daß § 16 Abs. 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes eine reine Verfahrensvorschrift darstelle. Vielmehr diene die Einfügung des Stichtages in Abs. 2 des § 16 leg. cit. der Klarstellung, daß sich die Überprüfung der Erfüllung der Beschäftigungspflicht und eine allfällige Vorschreibung der Ausgleichstaxe auf den Ersten eines jeden Monats beziehe.

Wohl sei der beschwerdeführenden Partei beizupflichten, daß dieser Regelung ein gewisses Zufallsmoment innewohne, das aber aus Gründen der Zweckmäßigkeit und der Verwaltungsvereinfachung zu tolerieren sei. Dies umso mehr, als die beschwerdeführende Partei ebenfalls zutreffend erwähne, daß der 1. Oktober 1988 zufälligerweise ein Samstag gewesen sei, wo aus betrieblichen Gründen für diesen einen Tag 65 Bedienstete eingesetzt worden seien, was auch an anderen Samstagen im Jahr der Fall gewesen sei. Es unterliege ebenfalls diesem Zufallsmoment, daß die anderen Samstage, an denen ebenfalls Beschäftigungsspitzen bestünden, wegen der bestehenden Stichtagsregelung nicht erfaßt würden. Eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes könne daraus aber nicht abgeleitet werden, weil die Stichtagsregelung für alle Dienstnehmer gleichermaßen zur Anwendung gelange und sicherlich nicht als unsachlich zu qualifizieren sei. Infolge der Stichtagsregelung des § 16 Abs. 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes könne auch der Ansicht nicht gefolgt werden, daß das genannte Gesetz keine Auskunft darüber gebe, was im Falle einer schwankenden Beschäftigungszahl rechtens sein solle.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und kostenpflichtige Abweisung beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, sind alle Dienstgeber, die im Bundesgebiet 25 oder mehr Dienstnehmer (§ 4 Abs. 1) beschäftigen, verpflichtet, auf je 25 Dienstnehmer mindestens einen begünstigten Behinderten (§ 2) einzustellen. Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes sind - soweit dies für den Beschwerdefall in Frage kommt - gemäß § 4 Abs. 1 lit. a leg. cit. Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden (einschließlich Lehrlinge). Für die Feststellung der Gesamtzahl der Dienstnehmer, von der die Pflichtzahl zu berechnen ist, sind gemäß § 4 Abs. 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes alle Dienstnehmer, die ein Dienstgeber innerhalb eines Bundeslandes beschäftigt, zusammenzufassen. Beschäftigt ein Dienstgeber in mehreren Bundesländern Dienstnehmer und liegt die Zahl der in einem Bundesland Beschäftigten unter 25, so sind diese Dienstnehmer jeweils der Zahl der Dienstnehmer zuzuzählen, die am Sitz des Unternehmens beschäftigt werden. Für die Berechnung der Pflichtzahl sind gemäß Abs. 3 der genannten Bestimmung von der gemäß Abs. 2 festgestellten Gesamtzahl der Dienstnehmer 10 v.H., wenn mehr als die Hälfte der Beschäftigten weibliche Dienstnehmer sind, 20 v.H. sowie die beschäftigten begünstigten Behinderten (§ 2) und Inhaber von Amtsbescheinigen oder Opferausweisen (§ 5 Abs. 3) nicht einzurechnen.

Gemäß § 9 Abs. 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes ist vom Landesinvalidenamt die Entrichtung einer Ausgleichstaxe alljährlich für das jeweils abgelaufene Kalenderjahr mittels Bescheides vorzuschreiben, wenn die Beschäftigungspflicht nicht erfüllt ist. Die Ausgleichstaxe beträgt gemäß Abs. 2 der genannten Bestimmung für jede einzelne Person, die zu beschäftigen wäre, monatlich für das Jahr 1988 (vgl. auch Verordnung, BGBl. Nr. 103/1988) S 1.530,--.

Über die Beschäftigung der begünstigten Behinderten (§ 2) und Inhaber von Amtsbescheinigungen oder Opferausweisen (§ 5 Abs. 3) ist gemäß § 16 Abs. 2 BEinstG von jedem Dienstgeber ein Verzeichnis zu führen, in dem Name und Anschrift dieser Dienstnehmer, Beginn und Beendigung jedes solchen Dienstverhältnisses, die Versicherungsnummer dieser Dienstnehmer sowie die wesentlichen Daten des Nachweises über die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten (§ 14) bzw. zum Kreis der politischen Opfer (§ 4 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947) anzugeben sind. Dieses Verzeichnis ist über Verlangen den amtlichen Organen der Arbeitsämter und der Landesinvalidenämter vorzuweisen. Einstellungspflichtige Dienstgeber (§ 1 Abs. 1) haben eine Abschrift dieses Verzeichnisses samt den für die Berechnung der Pflichtzahl (§ 4) maßgeblichen Daten über die Zahl der innerhalb eines Kalenderjahres jeweils am Ersten eines jeden Monates beschäftigten Dienstnehmer bis zum 1. Feber des darauffolgenden Jahres dem zuständigen Landesinvalidenamt (über die Beschäftigung von Behinderten im Bereich des Bundes dem Landesinvalidenamt für Wien, Niederösterreich und Burgenland) einzusenden, das die Angaben zu prüfen und bei Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht die Ausgleichstaxe (§ 9) vorzuschreiben bzw. bei Zutreffen der Voraussetzungen Prämien (§ 9a) zu gewähren hat.

Die beschwerdeführende Partei bringt im wesentlichen vor, sie habe im Jahr 1988 überwiegend nur einige wenige Arbeitskräfte laufend beschäftigt. Fallweise, lediglich an Samstagen, habe sie Aushilfen für Wartungs- und Reinigungsdienste in Industriebetrieben beschäftigt. Da der 1. Oktober 1988 zufälligerweise auf einen Samstag gefallen sei, sei beim Landesinvalidenamt für den Oktober eine Zahl von 65 nach dem Behinderteneinstellungsgesetz einrechenbaren Dienstnehmern aufgeschienen. Diese Dienstnehmerzahl entspreche aber bei weitem nicht der Zahl der üblicherweise im Betrieb beschäftigten Dienstnehmer. In keiner Bestimmung des Behinderteneinstellungsgesetzes sei normiert, daß sich die Einstellungspflicht nach den am jeweiligen Monatsersten beschäftigten Dienstnehmern richte. Die belangte Behörde schließe aus dem gemäß § 16 Abs. 2 erforderlichen Inhalt des Verzeichnisses darauf, daß ausschließlich die Zahl der jeweils am Monatsersten Beschäftigten für die Berechnung der Pflichtzahl maßgeblich sei und stelle fest, § 16 Abs. 2 sei nicht nur eine reine Verfahrensvorschrift. Dieser Ansicht könne jedoch nicht gefolgt werden. Die Beschäftigungspflicht sei vielmehr im § 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes geregelt; weder diese noch eine andere materielle Bestimmung des Behinderteneinstellungsgesetzes gebe Auskunft darüber, was im Falle einer schwankenden Beschäftigungszahl rechtens sein solle. Bei sinnvoller und vor allem verfassungskonformer Interpretation sei davon auszugehen, welche Zahl von Beschäftigten überwiegend vorhanden sei. Es könne doch wohl nicht im Sinne des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichbehandlung vor dem Gesetz sein, wenn die beschwerdeführende Partei, die bei durchschnittlicher Verteilung der 65 Aushilfskräfte auf die ganze Woche ungefähr 12 Arbeitnehmer beschäftige, so behandelt werde, als hätte sie 50 Dienstnehmer. Ob diese Dienstnehmerzahl eine Pflicht zur Entrichtung der Ausgleichstaxe begründe oder nicht, hänge nach Auffassung der Verwaltungsbehörde lediglich davon ab, ob dieser Wochentag auf einen Monatsersten falle oder nicht. Umgekehrt wäre konsequenterweise dieselbe Interpretation zugrunde zu legen. Das könnte bedeuten, daß Ausgleichstaxe nicht vorzuschreiben wäre, weil zufälligerweise am Ersten eines Monates lediglich einzelne Dienstnehmer beschäftigt würden. Diese Differenzierung, die durch den Gesetzestext nicht geboten und auch nicht sachlich begründet sei, wäre gleichheitswidrig und daher die gesetzliche Vorschrift verfassungswidrig. Eine unflexible Heranziehung des jeweiligen Monatsersten entspreche auch gar nicht dem Zweck des Behinderteneinstellungsgesetzes und würde an den tatsächlichen Gegebenheiten vorbeigehen. Wie solle ein Betrieb mit drei bzw. vier Stammarbeitskräften und hin und wieder 65 an einem einzigen Tag eingesetzten Reinigungskräften zwei Behinderte einstellen?

Im Beschwerdefall ist primär die Rechtsfrage strittig, ob die im Behinderteneinstellungsgesetz normierte Beschäftigungspflicht nur für dauernd beschäftigte Dienstnehmer gilt, oder ob von dieser Beschäftigungspflicht für begünstigte Behinderte auch nur fallweise beschäftigte Dienstnehmer erfaßt werden.

Wie dem vorher wiedergegebenen § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG zu entnehmen ist, stellt das Behinderteneinstellungsgesetz so wie das ASVG (vgl. § 4 Abs. 1 ASVG, BGBl. Nr. 189/55), dem diese Bestimmung nachgebildet ist, auf das Vorliegen einer Beschäftigung im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ab. Daß durch eine Beschäftigung nur ein geringer Teil der einer Person zur Verfügung stehenden Zeit in Anspruch genommen wird, schließt die persönliche Abhängigkeit und damit die Dienstnehmereigenschaft nicht von vornherein aus (vgl. das zu § 4 Abs. 1 ASVG ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. März 1984, Zl. 81/08/0061, Slg. 11.361/A).

Da weder § 4 Abs. 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes noch eine sonstige Bestimmung für die Berechnung der Pflichtzahl eine Differenzierung zwischen dauernd oder nur fallweise beschäftigten Dienstnehmern vorsieht und § 16 Abs. 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes eine Meldepflicht der jeweils am Ersten eines jeden Monates beschäftigten Dienstnehmer normiert, kann der Auffassung der beschwerdeführenden Partei auf Grund des geltenden Rechtes nicht gefolgt werden.

Dementgegen waren nach der Regelung im Stammgesetz (vgl. insbesondere § 4 Abs. 1 lit. e BGBl. Nr. 22/1970) bei der Feststellung der Gesamtzahl der Dienstnehmer von der die Pflichtzahl zu berechnen war, Dienstnehmer die nur vorübergehend oder nicht voll beschäftigt waren nicht einzurechnen. Diese Regelung wurde im Hinblick auf den mit der Administration verbundenen großen Verwaltungsaufwand mit der Novelle BGBl. Nr. 96/1975 derart vereinfacht, daß vor der Feststellung der Zahl der Dienstnehmer, von der die Pflichtzahl zu berechnen ist, von der Gesamtzahl der Dienstnehmer ein bestimmter Prozentsatz in Abzug zu bringen ist. Die hiefür festgelegten Prozentsätze (vgl. § 4 Abs. 3 BEinstG i.d.g.F.) wurden nach statistischen Durchschnittswerten bestimmt. Ausgehend von der dem Wesen des Behinderteneinstellungsgesetezs entsprechenden grundsätzlich pauschalen Betrachtungsweise, sieht der Verwaltungsgerichtshof keinen Ansatzpunkt dafür, daß die der seinerzeitigen Festsetzung zugrunde gelegten Werte in relevanter Weise nicht mehr den tatsächlich gegebenen Verhältnissen im allgemeinen entsprechen. Derartiges bringt auch die beschwerdeführende Partei nicht vor. Der beschwerdeführenden Partei ist zwar in Übereinstimmung mit den Ausführungen der belangten Behörde einzuräumen, daß der in Frage gestellten Regelung ein gewisses Zufallsmoment zu eigen ist. Ein solches Zufallsmoment enthält aber an sich jede Stichtagsregelung; es ist jedenfalls dann nicht gleichheitswidrig, wenn wie im vorliegenden Beschwerdefall ein gewisser statistischer Ausgleich über einen längeren Betrachtungszeitraum gewährleistet erscheint.

Weiters ist zu bedenken, daß der Zweck des Behinderteneinstellungsgesetzes in der Eingliederung von Behinderten in das Erwerbsleben liegt. Wenn auch die in Frage stehenden Arbeitsplätze in dem von der beschwerdeführenden Partei betriebenen Unternehmen nicht den üblichen Bedingungen entsprechen, ist auch unter diesen Voraussetzungen von einem Bedarf an der Beschäftigung von behinderten Dienstnehmern auszugehen. Im übrigen wäre es in der Gestaltungsfreiheit der beschwerdeführenden Partei gelegen gewesen, ihrer Pflicht zur Beschäftigung von begünstigten Behinderten nachzukommen; solcherart hätte sich die beschwerdeführende Partei der von ihr bekämpften Verpflichtung zur Entrichtung einer Ausgleichstaxe entziehen können.

Aus den dargelegten Gründen sieht der Verwaltungsgerichtshof keine Veranlassung einen Antrag nach Art. 140 B-VG an den Verfassungsgerichtshof zu richten.

Die Beschwerde mußte aus den vorher dargestellten Gründen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 104/1991.