TE Vwgh Erkenntnis 1991/12/5 91/17/0110

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer, Dr. Wetzel, Dr. Puck und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Kirchmayr, über die Beschwerde der Stadtgemeinde Kirchdorf an der Krems, vertreten durch Dr. U, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 10. Mai 1991, Zl. Gem-7207/8-1991-Keh, betreffend Vorschreibung von Getränkesteuer für die Jahre 1985 bis 1988 (mitbeteiligte Partei: X-KG in S, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in W), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von S 11.480,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der beschwerdeführenden Stadtgemeinde vom 15. Dezember 1988 wurde die von der mitbeteiligten Partei zu entrichtende Getränkesteuer für den Zeitraum vom 1. Jänner 1983 bis 31. März 1988 festgesetzt und eine Getränkesteuernachforderung in der Höhe von S 521.987,-- vorgeschrieben.

Mit Bescheid des Gemeinderates der beschwerdeführenden Partei vom 23. November 1989 wurde die Berufung der mitbeteiligten Partei als unbegründet abgewiesen.

Mit Bescheid vom 10. Mai 1990 wies die Oberösterreichische Landesregierung die gegen den Bescheid des Gemeinderates erhobene Vorstellung als unbegründet ab.

Die mitbeteiligte Partei erhob Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Dieser hob mit Erkenntnis vom 28. September 1990, Zl. 90/17/0162 und Folgezahlen (hier: 90/17/0310) den Vorstellungsbescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Nach der Begründung dieses Erkenntnisses entbehrte die Abgabenvorschreibung der Gemeinde der erforderlichen Grundlage in einer entsprechenden Verordnung über die Erhebung der Abgabe auf den Wert der mitverkauften Getränkeverpackungen.

1.2. Mit Bescheid vom 9. November 1990 behob die Oberösterreichische Landesregierung den Bescheid des Gemeinderates vom 23. November 1989. 1.3. Mit Bescheid vom 20. Dezember 1990 gab der Gemeinderat der Berufung teilweise Folge und behob die Getränkesteuervorschreibung für die Jahre 1983 und 1984, während er die Vorschreibung für die Jahre 1985 bis 1988 bestätigte. Die Getränkesteuervorschreibung stützte der Gemeinderat auf seine Verordnung vom 21. November 1990, mit welcher auch der Wert der mitverkauften Getränkeverpackung der Abgabepflicht unterworfen wurde. Diese Verordnung sei auf den Zeitraum ab 1985 anzuwenden.

Die mitbeteiligte Partei erhob Vorstellung. Darin wird geltend gemacht, die Getränkesteuerverordnung sei durch Anschlag an der Gemeindetafel, beginnend mit 22. November 1990, kundgemacht worden. Die Kundmachungsfrist habe am 6. Dezember 1990 geendet. Gemäß § 13 Abs. 2 des Gemeinde-Getränkesteuergesetzes, LGBl. für Oberösterreich Nr. 15/1950 (im folgenden: Oö Gd-GetrStG), trete eine solche Gemeindeverordnung erst am Monatsersten des nächstfolgenden Monates, hier also am 1. Jänner 1991, in Kraft. Die Verordnung könne daher frühestens auf Sachverhalte ab 1986 angewendet werden. Für das Jahr 1985 sei Verjährung eingetreten. Weiters habe es die beschwerdeführende Gemeinde unterlassen, allgemein bekannte Umstände, nämlich den auswärtigen Verbrauch zu würdigen und die Bemessungsgrundlage von Amts wegen um diesen Auswärtsverbrauch zu kürzen. Es bestehe kein Zweifel, daß eine erhebliche Menge der abgegebenen Getränke von den Käufern nicht innerhalb der beschwerdeführenden Gemeinde verbraucht werde. Nach dem Fessel-Gutachten vom 7. November 1990 ergebe sich für den Erhebungszeitraum vom 19. bis 23. Juni 1990 in der beschwerdeführenden Gemeinde ein Außerortskonsum von 79 % der abgegebenen Getränke.

1.4. Mit Bescheid vom 10. Mai 1991 gab die Oberösterreichische Landesregierung dieser Vorstellung Folge, hob den Bescheid des Gemeinderates der beschwerdeführenden Gemeinde vom 20. Dezember 1990 auf und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die beschwerdeführende Stadtgemeinde.

Nach der Begründung dieses Bescheides würden die Gemeinden durch § 1 Oö Gd-GetrStG verpflichtet, bei der entgeltlichen Abgabe von Getränken eine Steuer einzuheben. § 5 Abs. 2 spreche von einem Beschluß des Gemeinderates, womit der Verpflichtung des § 1 entsprochen werde, was bedeute, daß die Gemeinden zur Erschließung der Steuerquelle einen eigenen, der Einhebungsverpflichtung Rechnung tragenden "Ausschreibungsbeschluß" fassen müßten (siehe auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. September 1990, Zl. 90/17/0162). Im § 5 Abs. 2 leg. cit. in der ursprünglichen Fassung sei vorgeschrieben gewesen, daß die Meldung über die Abgabe von Getränken unter anderem binnen zwei Wochen nach Inkrafttreten der von der Gemeinde zu erlassenden Getränkesteuerordnung zu erfolgen habe. Dabei sei auf den damaligen § 12 des Gesetzes (richtig wäre der Verweis auf § 13 gewesen) ausdrücklich verwiesen worden. Da eine Verpflichtung zur Erlassung einer Getränkesteuerordnung nicht bestehe und die Getränkesteuer auch ohne eine solche eingehoben werden könne, sei es erforderlich gewesen, den § 5 Abs. 2 leg. cit. neu zu regeln. Dies sei durch die Novelle LGBl. Nr. 28/1951 erfolgt. Daraus ergebe sich, daß sich die Spezialnorm des § 13 Abs. 2 Oö Gd-GetrStG offenbar ausschließlich auf das Inkrafttreten der Getränkesteuerordnung und nicht auf jenes der Ausschreibungsbeschlüsse beziehe. Für letztere gelte daher § 94 Abs. 2 der Oberösterreichischen Gemeindeordnung.

Hinsichtlich des sogenannten Außerortverbrauches dürfe die Gemeinde auch dann, wenn der Abgabenschuldner keine Aufzeichnungen führe, nicht davon ausgehen, daß sämtliche Getränke, die in der betreffenden Gemeinde entgeltlich abgegeben werden, auch in dieser Gemeinde verbraucht würden. Verwiesen werde auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Jänner 1983, Zl. 17/2816/80. Zwar könne davon ausgegangen werden, daß die Abgabe von Getränken in der Regel zum Zweck des Konsums innerhalb des Gemeindegebietes erfolge und daß die Pflicht zur Führung eines einwandfreien Gegenbeweises dem Steuerschuldner selbst aufgelastet werden dürfe, doch dürfe dies nicht zu einer Einbeziehung der entgeltlichen Abgabe von Getränken in die Steuerpflicht dort führen, wo ein Steuerpflichtiger auf besondere, allgemein bekannte Umstände hingewiesen habe, die für einen Teil seiner Getränkesteuerumsätze den Verbrauch im Gemeindegebiet so gut wie ausschlössen.

1.5. Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde und Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Nach der Begründung dieser Beschwerde hätten sich sowohl das Vorerkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. September 1990, Zl. 90/17/0310, als auch der Ersatzbescheid des Gemeinderates vom 20. Dezember 1990 ausschließlich mit der Frage der Einhebung der Abgabe auf den Wert der mitverkauften Getränkeverpackungen befaßt. Erst in ihrer Vorstellung gegen den Bescheid vom 20. Dezember 1990 habe die mitbeteiligte Partei die Berücksichtigung des Außerortverbrauches geltend gemacht. Da für die Gemeindeaufsichtsbehörde die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des letztinstanzlichen gemeindebehördlichen Bescheides maßgebend sei, hätte die belangte Behörde die Vorstellung "im Rahmen der Behauptung, es sei bei der Bemessungsgrundlage der Getränkesteuer der auswärtige Verbrauch nicht berücksichtigt worden, als unzulässig zurückweisen müssen". Dieser Fehler werde als inhaltliche Rechtswidrigkeit, aber auch als funktionelle Unzuständigkeit der belangten Behörde geltend gemacht. Aber auch dann, wenn die Vorstellungsbehörde die Frage des auswärtigen Verbrauches hätte prüfen dürfen, wäre die mitbeteiligte Partei verpflichtet gewesen, zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes schon im gemeindebehördlichen Verfahren beizutragen. Das Vorstellungsverfahren sei kein Mittel zur Nachholung der im Verwaltungsverfahren versäumten Parteihandlungen. Im Abgabenverfahren vor den Gemeindebehörden habe die mitbeteiligte Partei die Behauptung des auswärtigen Konsums noch nicht aufgestellt.

1.6. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Nach dem unter anderem auch die vorliegende Getränkesteuerangelegenheit betreffenden Vorerkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. September 1990,

Zlen. 90/17/0162 und Folgezahlen (hier: 90/17/0310), hat die Oö Gemeinde-Getränkesteuergesetznovelle 1988, LGBl. Nr. 22, betreffend die Erhebung von Getränkesteuer auch vom Wert der mitverkauften Verpackung, nicht eine bloße Änderung der Bemessungsgrundlage der bestehenden Getränkesteuer einschließlich der angeordneten Rückwirkung zum Regelungsgegenstand, sondern sieht einen neuen, vom Landesgesetzgeber geschaffenen Gemeindeabgabentatbestand vor. Dabei setzt die Erhebung dieser Abgabe sowohl pro futuro als auch für in der Vergangenheit konkretisierte Sachverhalte eine entsprechende Verordnung des jeweiligen Gemeinderates voraus. Die Abgabenvorschreibung der beschwerdeführenden Stadtgemeinde entbehrte ursprünglich der erforderlichen Grundlage in einer entspechenden Verordnung, weswegen der damals angefochtene (abweisliche) Vorstellungsbescheid vom 10. Mai 1990 vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde. Nachdem die Vorstellungsbehörde dieser Rechtsauffassung mit Ersatzbescheid vom 9. November 1990 Rechnung getragen und den Abgabenbescheid des Gemeinderates behoben hatte, beschloß der Gemeinderat der beschwerdeführenden Stadtgemeinde am 21. November 1990 eine auf § 15 Abs. 3 Z. 2 FAG 1989, BGBl. Nr. 687/1988, gestützte Verordnung, deren Art. I Abs. 2 lautet:

"Die Gemeindegetränkesteuer beträgt 10 v.H. des Entgeltes. Als steuerpflichtiges Entgelt gilt das dem Letztverbraucher in Rechnung gestellte Entgelt einschließlich des Wertes der mitverkauften Verpackung und Trinkhalme sowie der üblichen Beigaben, die herkömmlicherweise im Preis für das Getränk mitenthalten sind (z.B. Zucker und Milch im Kaffee, Zitrone im Tee usw.). Zum Entgelt gehören nicht die Umsatzsteuer, die Abgabe für alkoholische Getränke, das Bedienungsgeld sowie die Gemeindegetränkesteuer."

Art. II dieser Verordnung bestimmt:

"1) Diese Verordnung tritt mit dem auf den Ablauf der Kundmachungsfrist folgenden Tag in Kraft.

2) Diese Verordnung ist jedoch auf alle Sachverhalte anzuwenden, auf die Verjährung gem. § 152 der

O.Ö. Landesabgabenordnung LGBl. 30/1984 i.d.F. LGBl. 83/1984 noch nicht eingetreten ist."

Diese Verordnung wurde am 22. November 1990 an der Amtstafel angeschlagen und am 10. Dezember 1990 abgenommen. Auf diese Verordnung gründet sich der Ersatzbescheid des Gemeinderates vom 20. Dezember 1990.

§ 13 Oö Gd-GetrStG in der Fassung LGBl. Nr. 19/1970 lautet:

"(1) Die o.ö. Landesregierung ist ermächtigt, Durchführungsverordnungen zu erlassen.

(2) Jede Gemeinde kann auf Grund dieses Gesetzes und der hiezu erlassenen Durchführungsverordnungen eine durch den Gemeinderat zu beschließende Gemeinde-Getränkesteuerordnung erlassen. Diese tritt erst mit dem Monatsersten in Kraft, der dem Monat folgt, in welchem der Beschluß des Gemeinderates Rechtskraft erlangt hat."

§ 94 Abs. 2 erster Satz der hier noch anzuwendenden O.ö. Gemeindeordnung 1979, LGBl. Nr. 119, bestimmt:

"Die Rechtswirksamkeit von Verordnungen beginnt frühestens mit dem auf den Ablauf der Kundmachungsfrist folgenden Tag."

Nach § 94 Abs. 3 erster und zweiter Satz der

O.ö. Gemeindeordnung 1979 ist die Kundmachung vom Bürgermeister binnen zwei Wochen nach der Beschlußfassung durch Anschlag an der Gemeindeamtstafel durchzuführen. Die Kundmachungsfrist beträgt zwei Wochen.

Der Verwaltungsgerichtshof teilt die Rechtsauffassung der belangten Behörde und der beschwerdeführenden Gemeinde, daß die Verordnung des Gemeinderates vom 21. November 1990 im Hinblick auf den den Gesetzeswortlaut in der Fassung der Oö Gemeinde-Getränkesteuergesetznovelle 1988 wiederholenden Text ihren normativen Inhalt darin findet, daß der Verordnungsgeber von der ihm im Gesetz eingeräumten Ermächtigung zur Ausschreibung der neuen Abgabe auf die Warenumschließungen der Getränke (auch rückwirkend) Gebrauch gemacht hat. Es liegt daher, ungeachtet der in der Verordnung selbst gewählten Bezeichnung "Getränkesteuerordnung", eine sogenannte Ausschreibungsverordnung, also eine Verordnung, mit der der Verpflichtung nach § 1 Oö Gd-GetrStG entsprochen wird, nicht jedoch eine Gemeinde-Getränkesteuerordnung im Sinne des § 13 leg. cit. in der Fassung LGBl. Nr. 19/1970 vor. Da nur für die letztere im genannten § 13 eine besondere Regelung für das Inkrafttreten getroffen ist, für die jeweilige Ausschreibungsverordnung im Sinne des § 1 leg. cit. - an die die Abgabepflicht, wie sich insbesondere auch aus § 5 Abs. 2 leg. cit. in der Fassung LGBl. Nr. 28/1951 ergibt, anknüpft - hingegen keine derartige Sonderregelung besteht, gilt für diese Ausschreibungsverordnungen die allgemeine Regel des § 94 Abs. 2 der Oberösterreichischen Gemeindeordnung. Danach beginnt die Rechtswirksamkeit von Verordnungen frühestens mit dem auf den Ablauf der Kundmachungsfrist folgenden Tag. Dieser Regelung entspricht der oben wiedergegebene Art. II Abs. 1 der Verordnung des Gemeinderates vom 21. November 1990. Beim Verwaltungsgerichtshof sind daher keine Bedenken in der Richtung entstanden, daß diese Verordnungsbestimmung dem § 13 Oö Gd-GetrStG widerspräche.

2.2.1. Die beschwerdeführende Gemeinde wendet sich dagegen, daß die mangelnden Ermittlungen über den sogenannten Außerortverbrauch im angefochtenen Vorstellungsbescheid vom 10. Mai 1991 zum Anlaß einer aufsichtsbehördlichen Aufhebung gemacht werden, obwohl diese Frage weder im Vorerkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes noch in dem dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegenden Bescheid des Gemeinderates und dem mit ihm abgeschlossenen Abgabenverfahren releviert worden sei. Die beschwerdeführende Gemeinde übersieht dabei, daß nur die die Aufhebung tragenden Gründe in der kassatorischen Entscheidung einer Gemeindeaufsichtsbehörde oder des Verwaltungsgerichtshofes in der Folge die Gemeindebehörden, die Vorstellungsbehörde und auch den Verwaltungsgerichtshof selbst zu binden vermögen. Hiezu bedarf es einer ausdrücklich geäußerten Rechtsansicht des Gerichtshofes oder der Vorstellungsbehörde (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 11. September 1984, Zl. 81/10/0136, vom 18. Dezember 1985, Zl. 85/13/0072, und vom 29. März 1990, Zl. 89/17/0237). Der Umstand, daß ein möglicherweise vorhandener weiterer Aufhebungsgrund nicht zur Begründung der Aufhebung herangezogen wurde, vermag diese spezifische Bindungswirkung nicht auszulösen. Die beschwerdeführende Gemeinde verkennt aber auch, daß im Vorstellungsverfahren nach der Oberösterreichischen Gemeindeordnung kein Neuerungsverbot besteht, wie es etwa aus § 41 Abs. 1 VwGG abzuleiten ist (vgl. zur Oö Gemeindeordnung z. B. das hg. Erkenntnis vom 20. September 1988, Zl. 88/05/0091; ferner die hg. Erkenntnisse vom 23. Oktober 1987, Zl. 86/17/0108, vom 29. April 1988, Zl. 87/17/0313, und vom 23. Oktober 1991, Zl. 86/17/0108).

2.2.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit der Frage der Ermittlungspflicht von Gemeindeabgabenbehörden bei einem behaupteten Außerortverbrauch bereits mehrmals auseinandergesetzt, wobei im besonderen das hg. Erkenntnis vom 29. März 1990, Zl. 89/17/0152, zu erwähnen ist. Auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses wird unter Hinweis auf § 43 Abs. 2 VwGG Bezug genommen. Der Verwaltungsgerichtshof verweist ferner auf das ebenfalls einen oberösterreichischen Fall betreffende hg. Erkenntnis vom 5. April 1991, Zl. 89/17/0226.

Der angefochtene Bescheid läßt somit in dieser Hinsicht

keine Rechtswidrigkeit erkennen.

2.3. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, daß die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.4. Da die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten läßt, konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG von der beantragten Verhandlung abgesehen werden.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 sowie 48 Abs. 3 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I Z. 4, 5 und 7 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991. Das Begehren der mitbeteiligten Partei auf Ersatz der Umsatzsteuer war abzuweisen, weil diese bereits im Pauschale des Schriftsatzaufwandes berücksichtigt ist.

2.6. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.