TE Vwgh Erkenntnis 1991/12/10 91/04/0176

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher, Dr. Weiss, DDr. Jakusch und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Paliege, über die Beschwerde der M in W, vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 22. Mai 1991, Zl. 314.232/1-III/5/91, betreffend Zurückweisung einer Berufung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 22. Mai 1991 wies der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten die gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 26. Februar 1991 erhobene Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 in Verbindung mit § 63 Abs. 5 AVG 1950 als verspätet zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 19. September 1989 sei der Beschwerdeführerin die Konzession für das Gastgewerbe mit dem Berechtigungsumfang gemäß § 189 Abs. 1 Z. 2 bis 4 GewO 1973 im Standort V erteilt, und zugleich als Betriebsart "Imbißstube" festgelegt worden. Ein im gegenständlichen Zusammenhang von der Beschwerdeführerin gestelltes, auf § 73 AVG 1950 gestütztes Verlangen sei mit dem vorbezeichneten Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 26. Februar 1991 als unzulässig zurückgewiesen worden. Dieser Bescheid sei der Beschwerdeführerin laut Rückschein am 5. März 1991 zugestellt, die Berufung jedoch erst am 20. März 1991 zur Post gegeben worden. Sie sei daher nicht innerhalb der gemäß § 63 Abs. 5 AVG 1950 vorgeschriebenen Frist von zwei Wochen, die mit Ablauf des 19. März 1991 geendet habe, eingebracht worden; sie sei daher als verspätet zurückzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Ihrem gesamten Vorbringen zufolge erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht auf Entscheidung über ihre Berufung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund verletzt. Sie bringt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, die belangte Behörde habe sich weder mit ihr selbst noch mit ihrem Vertreter in Verbindung gesetzt, um zu klären, wann die Aufgabe tatsächlich erfolgt sei. Sie lege unter einem eine Kopie des Postaufgabebuches ihres Vertreters vor, aus dem ersichtlich sei, daß die entsprechende Berufung tatsächlich am 19. März 1991 zur Post gegeben worden sei, weswegen die Zurückweisung der Berufung rechtsirrig ergangen sei. Ein Verfahrensmangel werde darin erblickt, daß die belangte Behörde kein Ermittlungsverfahren zur Feststellung "eventuell zweifelhafter Aufgabevorgänge" eingeleitet habe.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Im Beschwerdefall ging die belangte Behörde sachverhaltsmäßig davon aus, daß die Beschwerdeführerin die Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 26. Februar 1991 am 20. März 1991 und somit im Hinblick auf das - auch seitens der Beschwerdeführerin unbestritten gebliebene - Zustellungsdatum 5. März 1991 erst nach Ablauf der gemäß § 63 Abs. 5 AVG normierten zweiwöchigen Berufungsfrist - die im Hinblick auf das Zustellungsdatum mit Ablauf des 19. März 1991 geendet hat - zur Post gegeben und damit verspätet eingebracht hat.

In der Beschwerde wird im Sinne des dargestellten Vorbringens, wonach die in Rede stehende Berufung bereits am 19. März 1991 zur Post gegeben worden sei, inhaltlich eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens wegen Unterlassung des Parteiengehörs geltend gemacht.

In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof u.a. in seinem Erkenntnis vom 5. November 1991, Zl. 91/04/0134, unter Hinweis auf die dort weiters angeführte

hg. Rechtsprechung dargelegt, daß, wenn der Beschwerdeführer die Mangelhaftigkeit des Verfahrens wegen Unterlassung des Parteiengehörs geltend macht, er die entscheidenden Tatsachen bekanntzugeben hat, die der Behörde wegen dieser Unterlassung unbekannt geblieben sind. Zum Nachweis des Zutreffens ihrer Behauptung berief sich die Beschwerdeführerin auf die vorgelegte "Kopie des Postaufgabebuches" ihres Vertreters. Aus dieser Kopie geht jedoch - wie bereits die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift im übrigen unwidersprochen seitens der Beschwerdeführerin dargetan hat - hervor, daß eine Sendung "D" am 19. März 1991 beim Postamt 1033 Wien unter der Aufgabenummer 2842 aufgegeben wurde, wogegen sich nach der Lage der Akten des Verwaltungsverfahrens (der Berufung der Beschwerdeführerin angeschlossenes Aufgabekuvert ihrer Vertreter) ergibt, daß die verfahrensgegenständliche Berufung beim Postamt 1037 Wien unter der Aufgabenummer 6329 im Sinne der diesbezüglichen Sachverhaltsannahme der belangten Behörde am 20. März 1991 zur Post gegeben wurde.

Im Hinblick auf die dargestellten Umstände vermag somit der Verwaltungsgerichtshof einen der belangten Behörde im Zusammenhang mit dem Aufgabedatum der in Rede stehenden Berufung unterlaufenen, erheblichen, zur allfälligen Aufhebung des angefochtenen Bescheides führenden Verfahrensmangel nicht zu erkennen, da sich das in diesem Zusammenhang seitens der Beschwerdeführerin angebotene Bescheinigungsvorbringen in der dargelegten Weise nicht mit dem Behauptungsvorbringen in ihrer Beschwerde deckt.

Die Beschwerde erweist sich somit im Rahmen des geltend gemachten Beschwerdepunktes als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen; von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte im Hinblick auf § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG Abstand genommen werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.