TE Vwgh Erkenntnis 1991/12/10 91/04/0149

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher, Dr. Weiss, DDr. Jakusch und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Paliege, über die Beschwerde der M in R, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in V, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 27. März 1991, Zl. 312.642/1-III/4/91, betreffend Ansuchen um Nachsicht von der Ablegung der Meisterprüfung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 27. März 1991 erkannte der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten über die Berufung der Landesinnung der Fotographen in der Sektion Gewerbe der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Kärnten gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 30. Oktober 1989 dahin, daß der Berufung Folge gegeben, der erstbehördliche Bescheid behoben und der Beschwerdeführerin gemäß § 28 Abs. 1 GewO 1973 die erbetene Nachsicht von der Ablegung der Meisterprüfung aus dem Fotographengewerbe zum Zwecke der Ausübung dieses Gewerbes, eingeschränkt auf die Herstellung von Paßbildern mit einer Sofortbildkamera im Standort R, X-Gasse 2, verweigert werde. Zur Begründung wurde unter Bezugnahme auf § 28 Abs. 1 GewO 1973 ausgeführt, mit dem erstbehördlichen Bescheid sei der Beschwerdeführerin die gegenständliche Nachsicht mit der Begründung erteilt worden, daß sie während der Berufsausbildung als Drogistin in der Berufsschule Grundkenntnisse in der Fotographie habe erlernen können. Laut ihrem Vorbringen habe sie auch Fotokurse besucht und sich somit weitergebildet. Darüber hinaus habe sie sich während ihrer Tätigkeit im eigenen Betrieb (Fotohandel mit Drogeriekonzession), in dem auch Kameras gehandelt würden, in dieser Beziehung den Kunden widmen müssen; an diesen Ausführungen werde nicht gezweifelt. Die Landesinnung der Fotographen für Kärnten habe in ihrer Berufung zur Frage der Befähigung im wesentlichen ausgeführt, zur Drogistenausbildung sei zu bemerken, daß die Fotographie, betrachte man die Stundentafel dafür im Rahmenlehrplan für den Lehrberuf Drogist, im Rahmen einer 1.440 Stunden umfassenden Ausbildung nur ein Ausmaß von 40 Stunden umfasse. Die Bildungs- und Lehraufgaben in diesem Rahmenlehrplan zähle die Vermittlung von Grundkenntnissen der Fotooptik, der Elektrizität, der Elektronik und der Fotochemie als fachliche Grundlage des Verkaufes fotographischer Handelsartikel auf. Selbst im Lehrplan werde davon gesprochen, daß sich der Unterricht in Fotophysik, Kamerakunde und Fotochemie auf die wichtigsten Begriffe zu beschränken und sich an der Praxis, die der Drogist für die Kundenberatung benötige, zu orientieren habe. Aus einer solchen Ausbilung heraus, deren Ausbildungsziel ein ganz anderes sei, könne nicht eine Befähigung für eine Tätigkeit konstruiert werden, die (bei weitem) mehr erfordere, als eine Ausbildung im Hinblick auf eine Kundenberatung. Zu der von der Beschwerdeführerin behaupteten Weiterbildung durch Fotokurse habe die Beschwerdeführerin bemerkt, daß von ihr keinerlei Angaben über den Inhalt solcher Kurse sowie über deren zeitliches Ausmaß gemacht noch diesbezügliche Unterlagen vorgelegt worden seien (im übrigen seien Fotokurse auch für Laien abgehalten worden, weshalb daraus keinesfalls die erforderliche Befähigung abgeleitet werden sollte). Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, daß sie sich während ihrer Handelstätigkeit mit den einzelnen Geräten habe befassen und diese habe testen müssen, bestätige, daß sie entsprechend ihrer Ausbildung die Aufgabe habe, sich mit den zu verkaufenden Produkten - allerdings nur im Hinblick auf eine Kundenberatung - auseinanderzusetzen. Damit könnten aber die erforderlichen Kenntnisse im Hinblick auf die Paßfotographie nicht nachgewiesen werden. Man könne die Paßfotographie ohne weiteres als "Portraitfotographie im kleinen" bezeichnen (in der Folge seien in diesem Zusammenhang jene Tätigkeiten bei Personenaufnahmen aufgezählt worden, welche nicht als einfache Teiltätigkeiten im Sinne des § 31 GewO 1973 angesehen werden könnten). Die Tätigkeit, die ein Fotograph auch bei der Herstellung von Paßbildern auszuüben habe, setze die Kenntnisse eines Fotographenmeisters voraus. Gerade im Hinblick auf diese Tätigkeit habe die Beschwerdeführerin keine Kenntnisse im Rahmen ihrer Ausbildung zum Drogisten vermittelt bekommen. Auf Grund der in der Folge im Auftrag des Bundesministers an die Beschwerdeführerin ergangenen Aufforderung, alle dem Nachweis ihrer für das angestrebte Gewerbe einschlägigen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrung dienenden Belege (insbesondere Abschlußzeugnis der Berufsschule, Kursbesuchsbestätigungen sowie Bestätigungen über ihre bisherige einschlägige Tätigkeit) beizubringen bzw. Zeugen für die bisherige persönliche Herstellung von Paßbildern mit Sofortbildkameras namhaft zu machen, habe die Beschwerdeführerin lediglich den Drogistenbrief, betreffend ihre am 28. Juni 1965 bestandene Drogistengehilfenprüfung vorgelegt. In ihrer weiteren Stellungnahme vom 9. Mai 1990 habe die Beschwerdeführerin insbesondere mitgeteilt, daß bereits alle Argumente angeführt worden seien und dem nichts neues mehr hinzugefügt werden könne. In der Folge vorgelegten Unterlagen betreffend ihre Ausbildung bzw. Abschlußarbeit im Rahmen der Drogistenausbildung sei zu entnehmen, daß diese Ausbildung zwar auch das Fach "Fotographie" umfaßt habe, wobei sich die gestellten Fragen jedoch im wesentlichen nur auf chemische Vorgänge, verwendete Materialien und Entwicklungsvorgänge sowie Zusammensetzung, Eigenschaften und Funktion von Fotomaterialien bezögen. Der Aufforderung, Zeugen für ihre bisherige einschlägige Tätigkeit namhaft zu machen bzw. diesbezügliche Belege vorzulegen, sei die Beschwerdeführerin jedoch weiterhin nicht nachgekommen. Die fachlich zuständige Landesinnung habe in ihrer abschließenden Stellungnahme vom 3. Dezember 1990 ausgeführt, zu den vorgelegten Unterlagen werde

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wiederholend - bemerkt, daß das Ausbildungsziel der Drogistenlehre ein gänzlich anderes sei als das eines Fotographen. Die Drogistenausbildung, welches zwar auch die Fotoausarbeitung berücksichtige, sehe allerdings keine Ausbildung in jenen Bereichen vor, die zum eigentlichen Tätigkeitsbild des Fotographen gehörten, nämlich in sämtlichen Bereichen, die mit der Aufnahme und der Aufnahmetechnik zu tun hätten. Bei der Sofortbildfotographie komme es nicht auf die Kenntnisse in der Ausarbeitung an, sondern vielmehr auf Kenntnisse in der entsprechenden Aufnahmetechnik. Da die Beschwerdeführerin auch nach Kenntnis dieser Stellungnahme keine weiteren Beweismittel zum Nachweis ihrer Befähigung beigebracht bzw. namhaft gemacht habe, sei auf Grund dieser Aktenlage zu entscheiden gewesen. Allein auf Grund der Drogistenausbildung (insbesondere im Hinblick auf das gegenüber der Fotographenausbildung unterschiedliche Ausbildungsziel und die jedenfalls unzureichende Ausbildung im Bereich der Aufnahmetechnik) sowie auf Grund der bisherigen Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Rahmen des Fotohandels könne jedoch noch nicht als erwiesen angenommen werden, daß die Beschwerdeführerin die für die von ihr angestrebte Tätigkeit erforderliche Befähigung besitze. Der fachlich zuständigen Landesinnung könne allerdings insoweit nicht gefolgt werden, als im gegenständlichen Fall nicht Portraitaufnahmen (im eigentlichen Sinn) hergestellt werden sollten, welche schon anläßlich ihrer Vorbereitung handwerkliche Kenntnisse und Fähigkeiten, etwa hinsichtlich einer wirkungsvollen Beleuchtung und Hintergrundbehandlung, Wahl der optischen Mittel und des fotographischen Materials, erforderten; vielmehr gehe es

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lediglich - um die Herstellung von Paßbildern, die - ohne daß ästhetische Gesichtspunkte im Vordergrund stünden - bloß der Identifizierung von Personen zu dienen hätten. Die Beschwerdeführerin habe jedoch auch hinsichtlich der geringeren an ein Paßbild zu stellenden Ansprüche in bezug auf die Aufnahmevorbereitung sowie hinsichtlich einschlägiger Tätigkeiten in der Aufnahme selbst keinerlei Beweismittel beigebracht (weder die vom Bundesminister mit Rücksicht auf ihre diesbezügliche Äußerung angesprochenen Kursbesuchsbestätigungen noch Beweismittel für die bisherige persönliche Verrichtung der in Rede stehenden Tätigkeiten bzw. für deren zufriedenstellendes Ergebnis). Dem Ansuchen der Beschwerdeführerin habe somit auf Grund dieses Sachverhaltes mangels Nachweises der erforderlichen Befähigung keine Folge gegeben werden können, weshalb es eines Eingehens auf die Frage des Vorliegens eines Ausnahmegrundes nicht bedurfte.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Ihrem gesamten Vorbringen zufolge erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht auf stattgebende Erledigung ihres Ansuchens verletzt. Sie bringt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften u. a. vor, das Amt der Kärntner Landesregierung als Geschäftsstelle besorge doppelfunktionelle Geschäfte sowohl in der mittelbaren als auch in der unmittelbaren Bundesverwaltung. In dieser Funktion sei das Amt der Kärntner Landesregierung als Geschäftsstelle sowohl für die Besorgung der Geschäfte des Landeshauptmannes als auch der Landesregierung zuständig. Das Einbringen der Berufung beim Amt der Kärntner Landesregierung lasse nicht notwendig den Schluß darauf zu, daß damit der Landeshauptmann als Behörde erster Instanz gemeint sei. Die Berufung der Landesinnung der Fotographen in der Sektion Gewerbe der Handelskammer Kärnten vom 16. November 1989 sei daher nicht bei der bescheiderlassenden Behörde erster Instanz eingebracht worden. Die Rechtsmittelwerberin habe im Abs. 2 der Berufung die Geschäftsstelle als Behörde bezeichnet und habe keinen Zweifel darüber offen gelassen, daß sie entweder die Geschäftsstelle oder die Kärntner Landesregierung für die Behörde erster Instanz halte. Der Landeshauptmann werde in diesem Schriftsatz nicht erwähnt. Schließlich habe die Handelskammer im Rechtsmittelantrag begehrt, den Bescheid des Amtes der Kärntner Landesregierung aufzuheben. Zufolge dieses Antrages hätte die Behörde keinesfalls Rechtsmittelverfahren in Gang zu setzen gehabt. Als weiteren Punkt, der eine Zurückweisung der Berufung rechtfertigen würde, sei der, daß zufolge § 63 Abs. 3 AVG die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides zu erfolgen habe. Der Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 30. Oktober 1989 werde wiederholt unrichtig als Bescheid des Amtes der Kärntner Landesregierung vom 30. Oktober 1989 bezeichnet. Bei dieser Bezeichnung sei weder ein zuständiges Organ noch unter einschränkender Interpretation auf "Kärntner Landesregierung" die bescheiderlassende Behörde erster Instanz erkennbar. Abgesehen davon werde vorgebracht, daß auf Grund ihrer Säumnis bei der Vorlage vorgegebener Beweismittel ihr Ansuchen abschlägig beschrieben worden sei. Die belangte Behörde habe in diesem Zusammenhang kein zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes führendes Ermittlungsverfahren durchgeführt. Im wesentlichen habe sie vorgebracht, daß nach dem Vorliegen der - allerdings noch nicht rechtskräftigen - Dispenserteilung ein Kodak-Sofortbildgerät auf letztem technischen Stand angeschafft worden sei und sie im eröffneten Filialbetrieb der S Ges.m.b.H. & Co KG im Standort R, X-Gasse 2, seit Herbst 1990 mit diesem Gerät arbeite und daher auf ihre Fähigkeiten fußend ab Dispenserteilung zusätzliche Kenntnisse erworben habe. Seit nahezu fünf Monaten bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides, darüber hinaus bis zur Gegenwart, werde die Paßbildfotographie von ihr ausgeübt. Auf dieses Vorbringen sei die belangte Behörde nicht eingegangen. Weiters sei von ihr allerdings vergeblich der Versuch unternommen worden, das neu angeschaffte Gerät in seiner Funktionsweise zu beschreiben. Sie habe schließlich versucht, in ihrem Vorbringen darzulegen, daß ein Gerät angekauft worden sei, welches eine technische Neuigkeit darstelle, dies insofern, als man nicht mehr durch einen Sucher zu blicken habe, sondern das Objekt auf einem Farbmonitor hinsichtlich Schminke, Ausleuchtung, Farbneutralität und Gesichtsausdruck kontrollieren, korrigieren und sogar speichern könne, um das Foto schließlich auszudrucken. Sie habe auch mit Schreiben vom 28. Februar 1990 darauf hingewiesen, daß das Gerät anderorts in Österreich aufgestellt sei und ohne befähigten Fotographenmeister sogar durch den Kunden allein betrieben werden könne. Die Behörde sei trotz des Antrages, diese technische Novität vorführen zu wollen, dieser Aufforderung nicht nachgekommen. Daß diese Kenntnisse in den 60er-Jahren nicht lehrbar gewesen seien, sei notorisch und bedürfe keines Beweises. Zufolge der Unbeschränktheit und Gleichwertigkeit der Beweismittel könne das Parteienvorbringen anstelle des begehrten urkundlichen Nachweises und Zeugenbeweises nicht als subsidiär angesehen werden. Die in der Gegenausführung mit den Stellungnahmen erfolgten Beweisanträge seien von der Behörde stillschweigend übergangen worden und es sei auf Grund der nicht beigebrachten Beweismittel unzulässigerweise auf das Nichtvorhandensein von Voraussetzungen zur Nachsichtserteilung geschlossen worden. Zum Nachweis ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen habe sie nicht die vorgeschriebenen Beweismittel vorgebracht und Zeugen namhaft gemacht, sondern die Behörde selbst eingeladen, ebenso wie die Landesinnung der Fotographen, sich von den in ihrer Person gelegenen Voraussetzungen zur Nachsichtserteilung zu überzeugen. Dadurch, daß die Beweismittel lediglich auf Urkunden und Zeugen eingeschränkt, dem beantragten Ortsaugenschein nicht Folge geleistet und ihr Parteienvorbringen nicht gewürdigt worden sei, sei ihr durch den angefochtenen Bescheid ein Rechtsnachteil erwachsen. Obwohl die von ihr erbrachten und urkundlich dargelegten Voraussetzungen dem damaligen Stand der Technik entsprochen hätten, seien diese abgetan worden. Das bloße Übermitteln von Paßbildern, die in einem Abzug hergestellt würden, sei für sie unmöglich, da Sofortbildkameras nicht über Negative verfügten, ebenso wie ihr Sofortbildgerät.

Die belangte Behörde führte hiezu in ihrer Gegenschrift u. a. aus, der Einwand der Beschwerdeführerin, die Berufung der Landesinnung der Fotographen habe den Bescheid, gegen den er sich richte, durch Datum und Aktenzahl sowie Wiedergabe seines Spruchinhaltes im Sinne des § 63 Abs. 3 AVG 1950 ausreichend bezeichnet und es lasse auch der Bescheid selbst auf Grund seiner Fertigungsklausel keine Zweifel darüber offen, daß dieser dem Landeshauptmann von Kärnten zuzurechnen sei. Der Umstand, daß der Landeshauptmann im Berufungsschriftsatz nicht erwähnt werde bzw. der erstinstanzliche Bescheid als Bescheid des "Amtes der Kärntner Landesregierung" bezeichnet worden sei, ändere nichts daran, daß das Amt der Kärntner Landesregierung in der gegenständlichen Angelegenheit ausschließlich als Hilfsorgan des Landeshauptmannes in Wahrnehmung seiner im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung zu besorgenden Geschäfte angesprochen sein konnte. Bei diesem Hilfsorgan habe die Berufung wirksam eingebracht werden können. Dem materiellen Beschwerdevorbringen sei entgegenzuhalten, daß dem Akteninhalt zufolge (Stellungnahme vom 16. Februar 1990 nach erfolgter Aufforderung zur Beibringung von Belegen bzw. Namhaftmachung von Zeugen) lediglich vom Ankauf eines Sofortbildgerätes von Kodak die Rede gewesen sei, wobei die bezeichnete Gesellschaft am Standort des Betriebes der Beschwerdeführerin eine Filiale errichtet habe, "um auf gewerberechtlich gedecktem Weg arbeiten zu können", ohne daß eine bisherige Tätigkeit der Beschwerdeführerin selbst mit diesem Gerät geltend gemacht worden sei. Wenn die Beschwerdeführerin ferner vorbringe, daß sie bisher vergeblich den Versuch unternommen habe, das neu angeschaffte Gerät in seiner Funktionsweise zu beschreiben, so sei dies, obgleich ihr der Gang des Verfahrens hiezu ausdrücklich Gelegenheit geboten habe, in der nunmehr dargelegten Weise jedenfalls im Verwaltungsverfahren nicht erfolgt. In der am 17. Dezember 1990 beim Amt der Kärntner Landesregierung eingelangten Stellungnahme sei lediglich mitgeteilt worden, daß es beim neuen Kodak-System nicht notwendig sei, durch einen Sucher zu blicken. Die nunmehrige Beschreibung des Gerätes stelle jedenfalls ein neues (und damit unzulässiges) Vorbringen dar. Wenn die Beschwerdeführerin weiters behaupte, sie habe beantragt, ihre "technische Novität" anläßlich eines Ortsaugenscheines vorzuführen und habe damit der Behörde "einen unmittelbaren Beweis von ihren Fähigkeiten bieten wollen", so sei dem entgegenzuhalten, daß die Behörde die Befähigung nach dem Wortlaut der anzuwendenden Gesetzesbestimmung ausschließlich auf Grund des Bildungsganges und der bisherigen Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht jedoch etwa auf Grund einer persönlichen Vorführung, welche einer Arbeitsprobe gleichkomme, zu beurteilen habe. Die Beschwerdeführerin habe hingegen trotz wiederholter diesbezüglicher Aufforderungen weder Bestätigungen über die von ihr angeblich besuchten Fotokurse vorgelegt, noch Zeugen zum Nachweis einer allfälligen bisherigen Herstellung von Sofortbildern durch sich selbst namhaft gemacht.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist nicht geeignet, ihre Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Was zunächst die Beschwerderüge über die nicht formgerechte Einbringung der Berufung durch die Landesinnung der Fotographen in der Sektion Gewerbe der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Kärnten anlangt, so erweist sich dieses Vorbringen im Hinblick auf die in diesem Zusammenhang zu beachtenden Tatbestandsvoraussetzungen des § 63 Abs. 3 und 5 AVG aus den schon in der Wiedergabe der Gegenschrift der belangten Behörde dargestellten Gründen als nicht stichhältig, weshalb der belangten Behörde in diesem Zusammenhang eine rechtswidrige Gesetzesanwendung nicht angelastet werden kann.

Gemäß § 28 Abs. 1 GewO 1973 ist, sofern eine Verordnung gemäß § 22 Abs. 4 nichts Gegenteiliges bestimmt, die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis - ausgenommen vom Erfordernis der Zusatzprüfung gemäß §§ 99 oder 102 - zu erteilen, wenn nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, daß er die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrung besitzt und Z. 1 lit. a ihm die Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises wegen seines Alters, seiner mangelnden Gesundheit oder sonstigen in seiner Person gelegenen wichtigen Gründen nicht zuzumuten ist, oder lit. b, wenn besondere örtliche Verhältnisse für die Nachsicht sprechen, und Z. 2 keine Ausschlußgründe gemäß § 13 vorliegen.

Diese Gesetzesstelle normiert somit als kumulatives Tatbestandserfordernis, es müsse vom Nachsichtswerber nach seinem Bildungsgang und seiner bisherigen Tätigkeit angenommen werden können, daß er die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrung besitzt, daß weiters dazu einer der beiden im Abs. 1 Z. 1 lit. a oder b leg. cit. umschriebenen Ausnahmetatbestände erfüllt ist, und daß schließlich gemäß Abs. 1 Z. 2 leg. cit. kein Ausschließungsgrund gemäß § 13 GewO 1973 vorliegt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist Voraussetzung für die Erteilung der Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis u.a. das Vorliegen der vollen (nicht etwa nur einer "hinreichenden") Befähigung. In diesem Sinn umfaßt die Nachsicht nicht die Befähigung (die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen), sondern allein den "normativ" geforderten Nachweis dieser Befähigung. Die Nachsicht hat somit die Erbringung eines "formellen Befähigungsnachweises" zum Gegenstand (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 30. Oktober 1990, Zl. 88/04/0310, und die dort zitierte weitere hg. Rechtsprechung).

Von dieser Rechtslage ausgehend, kann der belangten Behörde aber keine rechtswidrige Gesetzesanwendung angelastet bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorgeworfen werden, wenn sie unter Hinweis auf den im übrigen in dieser Hinsicht auch in der Beschwerde nicht in Abrede gestellten Umstand der nicht erfolgten Beibringung von entsprechenden Nachweisen durch die Beschwerdeführerin über ihren bisherigen Bildungsgang und ihre bisherige Tätigkeit in mangelnder Erfüllung des in Rede stehenden (kumulativen) Tatbestandserfordernisses des § 28 Abs. 1 GewO 1973 annahm.

Die Beschwerde erweist sich somit im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.