TE Vwgh Erkenntnis 1991/12/10 91/05/0174

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde 1. der IN in X, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in G, 2. des WN und

3. der RN, in X, beide vertreten durch Dr. O, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Oberwart vom 9. Juli 1991, Zl. X-S-25/7-1991, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Parteien: 1. Erich A, 2. Hedwig A in X, 3. Gemeinde X, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Burgenland hat der Erstbeschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 11.930,--, den Zweit- und Drittbeschwerdeführern insgesamt S 11.930,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren der Beschwerdeführer wird abgewiesen.

Zur Vorgeschichte wird auf die hg. Erkenntnisse vom 29. Mai 1990, Zlen. 89/05/0220, AW 89/05/0072, sowie vom 26. Juni 1990, Zlen. 90/05/0027, AW 90/05/0007, verwiesen. Mit dem Erkenntnis vom 29. Mai 1990, das sich auf ein Bauansuchen der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien vom 3. und 6. Februar 1989 bezog, hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 19. September 1989 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben und ausgesprochen, die Behörde hätte durch Sachverständige erheben lassen müssen, welche Belastung des Straßenverkehrs und welche Immissionen (Lärm, Geruchsbelästigung) durch den Betrieb des Cafe-Restaurants typenmäßig von dem eingereichten Bauprojekt zu erwarten seien. Hinsichtlich der Wirkung auftretender gesundheitlicher Gefahren und Belästigungen auf den menschlichen Organismus sei nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Gutachten eines medizinischen Amtssachverständigen einzuholen. Erst aufgrund des solcherart ergänzten Ermittlungsverfahrens hätte die belangte Behörde beurteilen können, ob das eingereichte Bauvorhaben mit § 14 Abs. 3 lit. a des Raumplanungsgesetzes vereinbar sei. In seinem Erkenntnis vom 26. Juni 1990 hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 12. Dezember 1989 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Dieses Verfahren bezog sich auf ein am 22. Mai 1989 bei der mitbeteiligten Gemeinde eingelangtes Ansuchen der Erst- und Zweitmitbeteiligten um die Erteilung einer Baubewilligung für Zu- und Umbauten sowie Umwidmungen zwecks Errichtung einer Cafekonditorei in X, H-Straße 41. Die Aufhebung des Bescheides der Gemeindeaufsichtsbehörde hat der Verwaltungsgerichtshof damit begründet, daß die Gemeindeaufsichtsbehörde zu Unrecht von der Präklusion der Erstbeschwerdeführerin ausgegangen sei. Hinsichtlich des Mitspracherechtes von Nachbarn in bezug auf Immissionen sowie Verkehrsverhältnisse auf öffentlichen Straßen wurde auf das gegenüber denselben Parteien ergangene Erkenntnis zu den Zlen. 89/05/0220, AW 89/05/0072, verwiesen.

In der Folge hat die Bezirkshauptmannschaft Oberwart mit zwei Bescheiden vom 20. August 1990, jeweils zur Zl. X-S-6-1989, beide Bescheide des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 25. August 1989 aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde verwiesen. Zur Begründung wurde auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Mai 1990 bzw. vom 26. Juni 1990 verwiesen. Mit Bescheid vom 5. September 1990 hat der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde gemäß § 66 Abs. 2 AVG den Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 7. Juni 1989 behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Bürgermeister als Baubehörde erster Instanz verwiesen und sich auf den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Oberwart vom 20. August 1990 bezogen.

Mit Ladung vom 6. September 1990 hat der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde über das Ansuchen der Erst- und Zweitmitbeteiligten neuerlich eine Bauverhandlung für den 13. September 1990 anberaumt, zu der auch die drei Beschwerdeführer als Anrainer unter Hinweis auf die Präklusionsfolgen des § 42 AVG geladen wurden. In dieser Verhandlung brachten die bereits anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer zusammengefaßt vor, durch das gegenständliche Objekt werde eine überhöhte Verkehrsbelästigung, die über das ortsübliche Ortsausmaß hinausgehe, hervorgerufen. Es sei eine Untersuchung allenfalls durch die Handelskammer zu führen, welcher Geschäftsgang im gegenständlichen Objekt zu erwarten sei. Nach Abschluß dieser Untersuchung sei durch einen Sachverständigen die zu erwartende Lärmbelästigung zu errechnen, wobei darauf hinzuweisen sei, daß die Lärmerregung nicht nur durch den Küchenbetrieb verursacht werde, sondern durch den Gasthausbetrieb, der sich im gegenständlichen Fall nicht nur im Raum, sondern auch auf offenen Flächen zu den Anrainern abspielen werde. Weiters wurde im Sinne des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Mai 1990 beantragt, einen medizinischen Sachverständigen zur Klärung der Frage, ob das gegenständliche Bauprojekt aufgrund der besonderen Lage gesundheitliche Gefahren und Belästigungen des menschlichen Organismus nach sich ziehen werde, beizuziehen. In der Folge holte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde das Gutachten des D.I. Dr. H.K. vom 25. Februar 1991 über die Frage der Auswirkungen auf die Lärmsituation in der Nachbarschaft der Cafe-Konditorei infolge des zusätzlichen Kraftfahrzeugverkehrs ein. Dieser Gutachter stützte sich auf eine Mitteilung der Burgenländischen Handelskammer, wonach zu erwarten sei, daß nicht mehr als 30 Kraftfahrzeuge pro Tag dazukommen würden. Unter Berücksichtigung einer von der Gemeinde durchgeführten Verkehrszählung sowie der Durchführung von Messungen an den Grundstücksgrenzen der Erstbeschwerdeführerin und jener der Zweit- und Drittbeschwerdeführer kam er zu dem Schluß, daß sich die Immission in der Nachbarschaft infolge des zusätzlichen Verkehrs um weniger als 1 dB erhöhen werde. Eine Pegelsteigerung um weniger als 1 dB sei subjektiv kaum wahrnehmbar und als äußerst geringfügig zu bezeichnen. Unter der extremen Annahme, daß 14 Kraftfahrzeuge pro Stunde ankommen und wegfahren, würde sich die Immission um 2,3 (hinsichtlich der Liegenschaft der Zweit- und Drittbeschwerdeführer) bzw. 1,3 dB (Erstbeschwerdeführerin) erhöhen. Diese Pegelerhöhung könne als geringfügig bis mäßig bezeichnet werden. Das Amt der Burgenländischen Landesregierung, Abteilung XIII, erstellte ein Gutachten vom 29. November 1990, wonach auf der Liegenschaft der Erst- und Zweitmitbeteiligten Messungen am 13. November 1990 durchgeführt worden seien. Als Störlärm sei die Nachmittagssendung des ORF in Ö3 gewählt worden, die Meßstelle sei im Abstand von ca. 4 m von der Außenwand des Gebäudes der Erst- und Zweitmitbeteiligten gelegen. Das Meßergebnis habe bei geschlossenen Fenstern und Türen 30 dB(A) als geschätzten Mittelwert, bei offenen Fenstern und Türen 52 dB(A) des geschätzten Mittelwertes ergeben, der Grundgeräuschpegel sei mit 34 dB ermittelt worden. Bei geschlossenen Fenstern und Türen habe an der Meßstelle der Störlärm gerade noch gehört werden können, übertragen auf die Grundstücke der Nachbarn, die noch weitere 4 m und mehr von der Meßstelle entfernt seien, sei der Störlärm am Tag nicht hörbar. Bei offenen Türen und Fenstern ergäben sich jedoch Mittelwerte des Störlärms von 48 dB(A) beim nächstgelegenen Nachbarn, dies stelle gegenüber dem Grundgeräuschpegel eine Erhöhung von 14 dB(A) dar und sei daher als unzumutbare Belästigung bereits am Tag einzustufen. Es wurde vorgeschlagen, sowohl das Obergeschoß als auch das Kellergeschoß mechanisch zu be- und entlüften, sodaß ein ausreichender Luftwechsel erfolge, der es erlaube, die Fenster und eine ins Freie führende Türe geschlossen zu halten, dann sei keine unzumutbare Lärmbelästigung für die Nachbarn durch den Aufenthalt von Personen mit eventueller Musik in den Räumen zu erwarten.

Im Akt erliegt ferner das "Gutachten" des D.I.R. Sch. vom 19. Dezember 1990, der sich auf die Aussage beschränkte, bei normalem Betrieb einer Cafe-Konditorei werde aus eigener Erfahrung, aus der ortsüblichen Erfahrung in X und aufgrund des Meßergebnisses und des Gutachtens des Sachverständigen für die Ermittlung des Störlärms vom 29. November 1990 keine das ortsübliche Ausmaß überschreitende Lärm- und Geruchsbelästigung durch den Betrieb der gegenständlichen Cafe-Konditorei zu erwarten sein.

Der Kreiskurarzt D.P.J., der sich auf die drei vorerwähnten Gutachten stützte und dazu feststellte, daß in einer normalen Konditorei der angenommene Störlärm sicher nicht erreicht werde, gelangte zu dem Schluß, durch den Betrieb der Konditorei sowie durch den Verkehrslärm werde es zu keiner wesentlichen Mehrbelastung kommen. Diese Belastung liege sicher im Bereich der Toleranzgrenze. Der Schallpegel der Konditorei selbst sei seiner Meinung nach sicher nicht bei 80 dB(A) anzunehmen.

Diese Gutachten wurden den Beschwerdeführern zur Kenntnis gebracht, die in ihren Stellungnahmen dazu ausführten, die Messungen seien von einem unrichtigen Standort aus vorgenommen worden und zur unrichtigen Tages- und Jahreszeit; Messungen bei Schneelage seien überhaupt unbrauchbar, weil Schnee der beste Schalldämmer sei. Das Gutachten des Kreiskurarztes stütze sich auf unbrauchbare Grundlagen.

Ohne weitere Ermittlungen durchzuführen, erteilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde mit Bescheid vom 15. April 1991 die beantragte Baubewilligung für Zu- und Umbauarbeiten zwecks Errichtung einer Cafe-Konditorei sowie eine straßenseitige Einfriedung. An die Bewilligung wurden 40 Auflagen geknüpft. Unter Punkt 27. wurde vorgeschrieben:

"Für die Mülldeponie ist ein von der Straße aus nicht einsehbarer Platz vorzusehen."

Unter Punkt 40. wurde vorgeschrieben:

"Das OG als auch das KG ist so mechanisch zu be- und entlüften, daß ein ausreichender Luftwechsel und eine enstprechende Klimatisierung der Räume erfolgt, die es erlaubt, daß die Fenster und eine ins Freie führende Tür geschlossen gehalten werden können."

Im Spruch des Bescheides wurden sowohl die Einwendungen der Beschwerdeführer als auch die Gutachten wiedergegeben. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Bauvorhaben habe im Hinblick auf das Ergebnis der Bauverhandlung und des ergänzten Ermittlungsverfahrens unter Vorschreibung jener Bedingungen und Auflagen, die zur Wahrung der von der Baubehörde zu vertretenden Interessen erforderlich seien, bewilligt werden können. Zu den Einwendungen der Beschwerdeführer werde auf die erstatteten Gutachten verwiesen, zusätzlich werde ausgeführt, Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens könnten nicht sämtliche in einem Gastlokal möglichen Immissionen sein, sondern nur solche, die mit der dem vorgesehenen Betrieb entsprechenden Betriebstype üblicherweise verbunden seien. Danach seien vor allem die aus dem Gastlokal und vom Parkplatz samt Zu- und Abfahrten stammenden Geräusche für die Beurteilung der Zulässigkeit maßgeblich. Von öffentlichen Verkehrsflächen ausgehende Immissionen, werden sie auch von einem Betrieb ausgelöst, könnten vom Nachbarn im Baubewilligungsverfahren nicht erfolgreich geltend gemacht werden.

In der gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung wiederholten die Zweit- und Drittbeschwerdeführer ausdrücklich ihre im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwendungen und führten darüberhinaus aus, es sei auf die Einwendungen grob mangelhaft nicht eingegangen worden. Überdies sei die Entscheidung von einer unrichtigen Rechtsansicht der Baubehörde erster Instanz getragen, die das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes und die darin ausgedrückte Rechtsansicht mißversteht bzw. nicht auf die Besonderheiten der Burgenländischen Bauordnung Bezug nimmt. Die Auflage Punkt 40. sei gänzlich ungeeignet, die im Gutachten vom 29. November 1990 bei offenen Fenstern und Türen festgestellte unzumutbare Belästigung hintanzuhalten. Nach Auflage Punkt 27. sei für eine Mülldeponie ein von der Straße aus nicht einsehbarer Platz vorzusehen, das bedeute in der Praxis, daß der günstigste Standort für die Mülldeponie jener sei, der unmittelbar an die Grundstücksgrenze der Zweit- und Drittbeschwerdeführer reiche. Abgesehen von der Auswirkung einer Mülldeponie auf Erd- und Grundwasserschichten werde damit eine unzumutbare Geruchsbelästigung der Zweit- und Drittbeschwerdeführer geschaffen, die in der Bauverhandlung gar nicht verhandelt worden sei.

Auch die Erstbeschwerdeführerin führte in ihrer Berufung aus, daß die Gutachten unzureichend seien, auf die Stellungnahme zu diesen Gutachten mit dem Bescheid des Bürgermeisters nicht eingegangen worden sei und der angefochtene Bescheid praktisch keine Begründung für den Spruch liefere.

Aufgrund der Berufungen der Beschwerdeführer hat der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde mit Bescheid vom 16. Mai 1991 die Auflagen im Bescheid des Bürgermeisters vom 15. April 1991 insofern abgeändert, als der Punkt 27. lautet:

"Der Abstellplatz für das Müllsammelgefäß darf von der Straße aus nicht einsehbar sein."

Punkt 40. wurde insofern abgeändert als er lautet:

"Das Obergeschoß als auch das Kellergeschoß sind so mechanisch zu- und belüften, daß ein ausreichender Luftweg und eine entsprechende Klimatisierung der Räume erfolgt. Ab 21.00 Uhr sind die Fenster und die eine, ins Freie führende Tür geschlossen zu halten."

Im übrigen wurde den Berufungen der Beschwerdeführer keine Folge gegeben und ausgeführt, die Entscheidung stütze sich auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Bescheides, die durch die Berufungsausführungen nicht entkräftet werden konnte. Die Abänderung des Bescheides des Bürgermeisters sei erforderlich gewesen, damit die beiden Vorschreibungspunkte den Anforderungen die der Verwaltungsgerichtshof an eine Auflage stelle, entsprechen.

In den gegen diesen Bescheid eingebrachten Vorstellungen wiederholten die Beschwerdeführer ihr bisheriges Vorbringen. Sie führten aus, daß die Begründung des Bescheides des Gemeinderates unzureichend sei und auf die Einwendungen der Beschwerdeführer nicht eingegangen worden sei.

Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid vom 9. Juli 1991 hat die belangte Behörde die Vorstellungen der Beschwerdeführer abgewiesen. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, bestimmend für die Entscheidung sei die mit Bindungswirkung ausgestattete Vorstellungsentscheidung vom 20. August 1990, "daß den Nachbarn ein subjektiv-öffentliches Recht darauf zustehe, daß keine Betriebe bewilligt werden, die eine das örtlich zumutbare Maß übersteigende Gefährdung oder Belästigung der Nachbarn oder eine übermäßige Belastung des Straßenverkehrs verursachen". Nach den schlüssigen Gutachten der Sachverständigen konnten daher die Baubehörden zu Recht zur Auffassung gelangen, daß durch die Errichtung des geplanten Betriebes die Nachbarn in ihrem subjektiv-öffentlichen Recht, daß kein Betrieb bewilligt wird, der eine das örtlich zumutbare Maß übersteigende Gefährdung oder Belästigung verursacht, oder daß eine übermäßige Belastung des Straßenverkehrs nicht erfolgt, nicht verletzt werden. Die Aufsichtsbehörde finde darüber hinaus ihre durch die Sachverständigen in diesen Gutachten aufgrund der besonderen örtlichen und sachlichen Kenntnisse gewonnene Ansicht, daß die Errichtung des geplanten Vorhabens mit § 14 Abs. 3 lit. a des Raumplanungsgesetz vereinbar sei, bestätigt. Die Einwendungen gegen die Gutachten entsprächen nicht der im angefochtenen Bescheid richtig zitierten Judikatur, durch die weiteren Einwendungen (Kurgebiet, Umweltschutz) würden keine subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn berührt.

Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in Gegenschriften die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragt. Auch die mitbeteiligten Parteien haben Gegenschriften eingebracht und die Zuerkennung des Schriftsatzaufwandes beantragt. Die Zweit- und Drittbeschwerdeführer haben eine Gegenäußerung zu den Gegenschriften eingebracht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zunächst beschlossen, die beiden Beschwerden wegen ihres sachlichen und rechtlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung zu verbinden.

In der Sache selbst hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Gemäß § 14 Abs. 3 lit. a des Burgenländischen Raumplanungsgesetzes, LGBl. Nr. 18/1969, in der Fassung LGBl. Nr. 20/1981, sind als Wohngebiete solche Flächen vorzusehen, die für Wohngebäude samt den dazugehörigen Nebenanlagen (wie z. B. Garagen, Gartenhäuschen) bestimmt sind. Darüberhinaus ist die Errichtung von Einrichtungen und Betrieben zulässig, die der täglichen Versorgung und den wesentlichen sozialen und kulturellen Bedürfnissen der Bevölkerung des Wohngebietes dienen (wie z.B. Bauten des Einzelhandels und Dienstleistungsgewerbes, Kindergärten, Kirchen, Schulen) und keine das örtlich zumutbare Maß übersteigende Gefährdung oder Belästigung von Nachbarn oder übermäßige Belastung des Straßenverkehrs verursachen.

Gemäß § 94 Abs. 3 der Burgenländischen Bauordnung, LGBl. Nr. 13/1970 (BO) können öffentlich-rechtliche Einwendungen insbesondere auf die Vorschriften über die Bebauungsweise, die Entfernung der Bauten von den Nachbargrenzen oder Nachbargebäuden, die Gebäudehöhe, die Beschaffenheit des Bauplatzes und die Vorschriften, die den Schutz der Nachbarn vor Immissionen zum Gegenstand haben, gestützt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem Erkenntnis vom 29. Mai 1990, Zlen. 89/05/0220, AW 89/05/0072, ausgesprochen, daß den Nachbarn ein subjektiv-öffentliches Recht darauf zusteht, daß keine Betriebe bewilligt werden, die eine das örtlich zumutbare Maß übersteigende Gefährdung oder Belästigung der Nachbarn oder eine übermäßige Belastung des Straßenverkehrs verursachen. Im Gegensatz zur Rechtslage in anderen Bundesländern normiere das Burgenländische Raumplanungsgesetz in seinem § 14 Abs. 3 lit. a ein Mitspracherecht der Nachbarn auch in bezug auf den Straßenverkehr.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Mitspracherecht der Nachbarn im Baubewilligungsverfahren in zweierlei Hinsicht beschränkt: Zum einen ist es auf jenen Themenkreis beschränkt, in dem den Nachbarn ein subjektiv-öffentliches Recht zukommt, zum anderen ergibt sich eine weitere Beschränkung durch die Präklusion, wenn die Nachbarn ordnungsgemäß unter Hinweis auf § 42 AVG zur mündlichen Verhandlung geladen wurden. Die Prüfungsbefugnis der Berufungsbehörde ist im Fall der beschränkten Parteistellung des Berufungswerbers, wie es für Nachbarn im Baubewilligungsverfahren typisch ist, auf jenen Themenkreis eingeschränkt, in dem diese Partei mitzuwirken berechtigt ist. Die Präklusion ist sowohl von der Berufungsbehörde, der Gemeindeaufsichtsbehörde als auch vom Verwaltungsgerichtshof zu beachten (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Dezember 1980, Slg. N.F. Nr. 10317/A, und die ständige Judikatur seither).

Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan, daß das Gutachten eines Sachverständigen aus einem Befund und dem Urteil, dem Gutachten im engeren Sinn, zu bestehen hat. Die Behörde hat dann das Gutachten auf seine Vollständigkeit und Schlüssigkeit hin zu überprüfen und die Pflicht, ihre Entscheidung hinreichend zu begründen, und zwar in einem Ausmaß, das es der Partei ermöglicht, ihre Rechte auch vor dem Verwaltungsgerichtshof zweckmäßig zu verfolgen, und das den Verwaltungsgerichtshof in die Lage versetzt, die Rechtmäßigkeit des Bescheides zu prüfen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 1985, Zl. 82/06/0121, BauSlg. Nr. 482, u.a.).

Entgegen der Ansicht der Zweit- und Drittbeschwerdeführer hat D.I.D.R.H.K. bei der Erstellung seines Gutachtens vom 25. Februar 1991 zur Frage der Auswirkungen auf die Lärmsituation in der Nachbarschaft infolge des zusätzlichen Kraftfahrzeugverkehrs die Messung an den Grundgrenzen der Beschwerdeführer vorgenommen, zum Zeitpunkt der Messung war die Fahrbahn trocken, lediglich auf den freien Flächen lag Schnee. Dieser Sachverständige hat ausdrücklich ausgeführt, daß zwar Schnee bei der Schallausbreitung dämpfend wirke, dies jedoch bei den vorliegenden geringen Abständen zwischen Straße und Immissionsort nur von geringer Bedeutung sei.

Daß die Angaben der Burgenländischen Handelskammer (30 Kfz pro Tag zusätzlich) unrichtig seien, hat keiner der Beschwerdeführer behauptet. Unter der Annahme der Richtigkeit der Angaben der Burgenländischen Handelskammer kam der Sachverständige zu dem Schluß, daß sich die Lärmimmission nur äußerst geringfügig um weniger als 1 dB erhöhen würde. Selbst bei Annahme einer Extremsituation mit 14 ankommenden und wegfahrenden Kraftfahrzeugen pro Stunde würde sich die Immission in dieser Stunde geringfügig bis mäßig um ein bis maximal 3 dB erhöhen. Bei einer zusätzlichen Belastung von 30 Kfz pro Tag, einem mittleren stündlichen Verkehr laut Verkehrszählung von 50 Kfz pro Stunde kann aber nicht davon ausgegangen werden, daß durch den vorliegenden Betrieb eine übermäßige Belastung des Straßenverkehrs im Sinne des § 14 Abs. 3 lit. a des Burgenländischen Raumplanungsgesetzes hervorgerufen wird.

Die Ansicht der Erstbeschwerdeführerin, bei einem Kurort gingen die Nachbarrechte weit über die abgesteckten Grenzen eines Anrainers hinaus, findet weder in der Burgenländischen Bauordnung noch im Raumplanungsgesetz Deckung. Dem Raumplanungsgesetz ist eine Widmung "Kurgebiet" fremd, sodaß in dieser Hinsicht auch kein eigener Widmungsmaßstab gegeben sein kann.

Entgegen der Ansicht der Erstbeschwerdeführerin ist die Baubehörde auch nicht zur Beurteilung des Bedarfs nach einem Gewerbebetrieb zuständig (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 29. Mai 1990, Zlen. 89/05/0220, AW 89/05/0072).

Der Gemeinderat hat in seinem Bescheid vom 16. Mai 1991 aufgrund der Berufung der Beschwerdeführer die Auflage hinsichtlich der "Mülldeponie" abgeändert und ausgesprochen, daß der Abstellplatz für das Müllsammelgefäß von der Straße aus nicht einsehbar sein dürfe.

Ausgehend von der Überlegung, daß die Prüfungsbefugnis der Berufungsbehörde im Baubewilligungsverfahren auf jenen Themenkreis eingeschränkt ist, in dem diese Partei mitzuwirken berechtigt ist, ist der Gemeinderat bei der Abänderung dieser Auflage möglicherweise davon ausgegangen, daß eine Mülldeponie eine dazugehörige Nebenanlage im Sinne des § 14 Abs. 3 lit. a des Burgenländischen Raumplanungsgesetzes ist. Die Beurteilung einer Mülldeponie als Nebenanlage zu einem Gastgewerbebetrieb scheint dem Verwaltungsgerichtshof durchaus vertretbar. Wenn nun der Bescheid des Bürgermeisters insofern geändert wurde, daß anstelle einer Mülldeponie ein Müllsammelgefäß zu verwenden ist, wurden damit schon Interessen der Nachbarn berücksichtigt. Ein Mitspracherecht der Nachbarn in bezug auf den Aufstellungsort von Müllsammelgefäßen sieht die Burgenländische Bauordnung nicht vor, Belästigungen im Zusammenhang mit einem Müllsammelgefäß bzw. dessen Aufstellplatz könnten daher auf dem Zivilrechtsweg geltend gemacht werden. Eine Verletzung von Rechten eines Anrainers, der privatrechliche Einwendungen erhebt, tritt aber nicht ein, wenn im Bescheid der Baubehörde hinsichtlich dieser Privatrechte keine Verweisung der streitenden Teile auf den Rechtsweg erfolgt, da der Anrainer dadurch in seiner Rechtsverfolgung nicht gehindert ist.

Die Beschwerdeführer rügen, daß weder die Gemeindebehörden noch die Gemeindeaufsichtsbehörde auf die Stellungnahmen der Beschwerdeführer eingegangen seien, wonach die eingeholten Gutachten teilweise von unrichtig gewählten Meßpunkten ausgingen, die Messungen zur unrichtigen Tages- bzw. Jahreszeit durchgeführt worden seien und bereits im Bescheid der Gemeindebehörde die Feststellung des Sachverständigen vom 29. November 1990 - trotz unzureichender Messungen - ergeben habe, daß sich bei offenen Fenstern und Türen ein Mittelwert des Störlärmes von 48 dB(A) beim nächstgelegenen Nachbarn ergebe, was gegenüber dem Grundgeräuschpegel eine Erhöhung um 14 dB(A) darstelle und daher bereits am Tag als unzumutbare Belästigung einzustufen sei. Schon das zuletzt genannte Vorbringen ist berechtigt: mit der Vorschreibung im Bescheid des Gemeinderates vom 16. Mai 1991, wonach Fenster und eine ins Freie führende Tür ab 21.00 Uhr zu schließen sind, ist nämlich der Feststellung der Unzumutbarkeit schon während der Tageszeit nicht Rechnung getragen worden.

Da die belangte Behörde diesen Mangel nicht erkannte, belastete sie schon aus diesem Grund den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Überdies hat der Vertreter der Zweit- und Drittbeschwerdeführer schon während der Verhandlung vom 13. September 1990 darauf hingewiesen, daß Störgeräusche durch den Betrieb des Gastgartens hervorgerufen würden, seine Einwendungen in der Berufung sowie in der Vorstellung wiederholt, ohne daß auch nur eine einzige Messung der Geräusche, die beim Betrieb des Gastgartens entstehen können, erfolgte. Da bereits im Gutachten vom 29. November 1990 festgestellt wurde, daß bei offenen Fenstern und Türen durch den Gastbetrieb im Raum eine unzumutbare Belästigung beim nächstgelegenen Nachbarn zu erwarten sei, kann nicht ausgeschlossen werden, daß bereits eine der Gemeindebehörden bei Durchführung der in bezug auf den Betrieb im Gastgarten erforderlichen Ermittlungen zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Die Vorstellungsbehörde ist nicht verpflichtet, den für ihre Entscheidung maßgebenden Sachverhalt selbst zu klären, vielmehr kann sie zu diesem Zweck mangelhafte Gemeindebescheide aufheben und die Sache an die Gemeinde zurückverweisen. Da die belangte Behörde jedoch weder die erforderlichen Ermittlungen selbst durchgeführt, noch den Bescheid des Gemeinderates aufgehoben hat, belastete sie auch aus diesem Grund ihren eigenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Angesichts der Erledigung der Beschwerden erübrigte sich eine gesonderte Entscheidung über den Antrag, einer Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Auf die beantragte Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG verzichtet werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991. Das Mehrbegehren der Erstbeschwerdeführerin war abzuweisen, weil in der genannten Verordnung der Schriftsatzaufwand mit S 11.120,-- pauschaliert und mit diesem Pauschalsatz die Umsatzsteuerbelastung abgegolten ist. Das Mehrbegehren der Zweit- und Drittbeschwerdeführer war abzuweisen, da von der beantragten Durchführung der mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden konnte und der Schriftsatzaufwand nur einmal begehrt werden kann.