TE Vwgh Erkenntnis 1991/12/12 91/06/0084

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Draxler und die Hofräte Dr. Würth und Dr. Müller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gritsch, über die Beschwerde des Dietmar A in W, vertreten durch Dr. P, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 7. März 1991, Zl. Ve-551-546/1, betreffend Übertretung der Tiroler Bauordnung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Tirol Aufwendungen von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach einer - vom Beschwerdeführer mit einem Fristerstreckungsansuchen beantworteten - Aufforderung zur Rechtfertigung wurde der Beschwerdeführer mit Straferkenntnis des Stadtmagistrats Innsbruck vom 11. September 1990 für schuldig erkannt, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG satzungsmäßig zur Vertretung der Gesellschaft (einer Baugesellschaft mit Sitz an Salzburg) berufenes Organ zu vertreten zu haben, daß durch die genannte Unternehmung in der Zeit zwischen dem 15. März 1990 und dem 15. Mai 1990 im Gemeindegebiet von Innsbruck, und zwar auf der Gp. 773/1, KG X - außerhalb einer geschlossenen Ortschaft - (u.a. gemäß Spruchpunkt zwei) sieben Gebäude, nämlich sieben hauptsächlich aus Blech bzw. Metall bestehende . Container, und zwar nördlich der dortigen Bitumenmischanlage zwei Container im Ausmaß von je 2,40 x 6 x 2,50 m und auf diesen weiters ein Container im Ausmaß von 2,40 x 7 x 2,20 m und südlich der Mischanlage zwei Container im Ausmaß von je 2,40 x 6 x 2,50 m sowie ein Container im Ausmaß von 5 x 6 x 2,50 m und ein Container im Ausmaß von

2,20 x 3,50 x 2,20 m errichtet bzw. fix aufgestellt worden seien, ohne daß die für die vorschriftsmäßige Errichtung dieser Gebäude nach § 25 lit. a TBO erforderliche baubehördliche Bewilligung vorgelegen sei; dadurch habe der Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung nach § 53 Abs. 1 lit. a iVm § 25 lit. a der Tiroler Bauordnung (TBO), LGBl. Nr. 33/1989 begangen; es werde hiefür über ihn gemäß § 53 Abs. 2 TBO eine Geldstrafe von S 2.000,--, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen verhängt.

Der Beschwerdeführer erhob gegen dieses Straferkenntnis Berufung, in der er rügte, daß ihm die Behörde durch Nichterstreckung der zur Rechtfertigung gesetzten Frist die Möglichkeit zur Rechtfertigung genommen habe. Die Behörde habe (überdies) ein Verwaltungsstrafverfahren gegen einen Dienstnehmer des Unternehmens als gemäß § 9 Abs. 2 VStG verantwortlich Beauftragten eingeleitet, und ihm zur Last gelegt, daß er die nunmehr dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen begangen hätte. Der in jenem Verfahren angenommene Sachverhalt sei richtig. Zum Beweis dafür, daß für die gegenständliche (an der A 13 - Brennerautobahn gelegene) Baustelle und insbesondere für die Beachtung der bei der Errichtung der Baustelleneinrichtung maßgeblichen Verwaltungsvorschriften ein verantwortlich Beauftragter bestellt worden sei und dieser Bestellung nachweislich zugestimmt habe, berief sich der Beschwerdeführer auf die Einvernahme dieses (namentlich genannten) Beauftragten als Zeuge und legte dazu dessen Erklärung vom 24. September 1990 vor, die wie folgt lautet:

                          "Erklärung

    Ich ... erkläre hiemit, daß ich von den Geschäftsführern

meines Dienstgebers, der ... Baugesellschaft mit beschränkter

Haftung für das Bauvorhaben ... zum verantwortlichen

Beauftragten bestellt wurde und es mir als verantwortlichem Beauftragten oblag, dafür zu sorgen, daß die bei der Ausführung des Bauvorhabens und Herstellung der Baustelleneinrichtung zu beachtenden Verwaltungsvorschriften eingehalten werden."

Die belangte Behörde hat mit Bescheid vom 7. März 1991 die Dauer der Ersatzarreststrafe auf einen Tag herabgesetzt, im übrigen aber die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen. Es bestehe kein Zweifel daran, daß Container des vorliegenden Ausmaßes, welche geeignet seien, von Personen betreten zu werden, nach § 25 lit. a TBO bewilligungspflichtig seien. Der Zustimmungsnachweis des verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 4 VStG müsse nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aus der Zeit vor der Begehung der Tat stammen. Hier sei (nur) eine Erklärung vom 24.9.1990 (also von einem Zeitpunkt nach der Tat) vorgelegt worden, welche diesen Kriterien nicht entspreche. Auch eine erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Zeugenerklärung erfülle nicht die Voraussetzungen des § 9 Abs. 4 VStG. Im übrigen enthielt der Bescheid Ausführungen zur Strafhöhe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht den ihm zur Last gelegten Sachverhalt. Das Beschwerdevorbringen geht vielmehr in zwei Richtungen: erstens war der namhaft gemachte verantwortliche Beauftragte zu bestrafen gewesen und nicht der Beschwerdeführer und zweitens unterlägen die Container nicht der Bewilligungspflicht nach der Tiroler Bauordnung, weil für ihre Aufstellung bautechnische Kenntnisse nicht erforderlich seien und (überdies) die Aufstellung eines Containers im Zuge des Baues oder der Erhaltung einer Bundesstraße dem Bundesstraßengesetz und nicht den landesgesetzlichen Vorschriften unterliege.

Gemäß § 1 Abs. 2 der Tiroler Bauordnung (TBO), LGBl. Nr. 33/1989, werden die Zuständigkeit des Bundes und die Vorschriften, nach denen für Bauvorhaben andere als in diesem Gesetz vorgesehene Bewilligungen zu erwirken sind, durch dieses Gesetz nicht berührt. Gemäß § 1 Abs. 3 lit. d leg. cit. gilt dieses Gesetz (u.a.) nicht für bauliche Anlagen, die nach den straßenrechtlichen Vorschriften öffentliche Straßen oder Teile davon sind.

Gemäß § 3 des Bundesstraßengesetzes 1971 (BStG), BGBl. Nr. 286, idF BGBl. Nr. 239/1975, gelten als Bestandteile der Bundesstraße neben den unmittelbar dem Verkehr dienenden (im Gesetz beispielsweise aufgezählten) Flächen, auch bauliche Anlagen im Zuge einer Bundesstraße, wie Tunnels, Brücken, Durchlässe, Stütz- und Futtermauern, Straßenböschungen, Straßengräben, ferner im Zuge einer Bundesstraße gelegene Anlagen zum Schutz der Nachbarn vor Beeinträchtigungen durch den Verkehr auf der Bundesstraße, insbesondere gegen Lärmeinwirkung und schließlich im Zuge einer Bundesstraße gelegene, der Erhaltung und der Beaufsichtigung der Bundesstraßen dienende bebaute und unbebaute Grundstücke.

Dem § 3 BStG ist somit zu entnehmen, daß damit jene Bestandteile als zur Bundesstraße gehörig erfaßt werden sollten, die in der Regel auf Dauer den dort genannten Zwecken gewidmet sind. Bloß vorübergehend für Bauzwecke (wenn auch für Arbeiten auf der Bundesstraße) genutzte Grundstücke hingegen werden dadurch nicht Teil der Bundesstraße im Sinne des § 3 BStG. Ebensowenig werden Container, die als Teil einer vorübergehenden Baustelleneinrichtung auf solchen Grundstücken errichtet werden, schon dadurch Teile dieser Bundesstraße. Damit sind die hier in Rede stehenden Container aber keine baulichen Anlagen, die nach den straßenrechtlichen Vorschriften Teile einer öffentlichen Straße im Sinne des § 1 Abs. 3 lit. d TBO sind; ihre Aufstellung unterliegt daher (im Prinzip) den Bestimmungen der Tiroler Bauordnung.

Es handelt sich bei diesen Containern - was der Beschwerdeführer nicht bestreitet - um bauliche Anlagen, die allseits umschlossen sind, von Menschen betreten werden können und (objektiv) dazu bestimmt sind, dem Schutz von Menschen bzw. von Sachen zu dienen. Damit handelt es sich aber um Gebäude im Sinne der Legaldefinition des § 3 Abs. 2 TBO. Gemäß § 25 lit. a TBO bedarf der Neubau von Gebäuden einer Bewilligung der Behörde, und zwar unabhängig davon, ob und in welchem Umfang dafür bautechnische Kenntnisse erforderlich sind. Gemäß § 53 Abs. 1 lit. a TBO begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne Bewilligung ausführt oder mit der Ausführung vor dem Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung beginnt. Das Aufstellen von Containern in dem hier gegebenen Sinne ohne Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung ist somit - im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers - tatbildlich im Sinne des § 53 Abs. 1 lit. a TBO.

Teils unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit des Inhaltes, teils unter dem der Verletzung von Verfahrensvorschriften wendet sich der Beschwerdeführer schließlich gegen die - der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgende - Auffassung der belangten Behörde, der Zustimmungsnachweis des verantwortlichen Beauftragten müsse aus der Zeit VOR der Begehung der dem Beschuldigten angelasteten Übertretung stammen.

§ 9 Abs. 1, 2 und 4 VStG lautet:

"(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

...

(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist."

§ 9 VStG erhielt die hier maßgebende Fassung durch die VStG-Novelle BGBl. Nr. 176/1983. Mit Erkenntnis vom 26. November 1984, Slg. Nr. 11596/A hat der Verwaltungsgerichtshof hiezu ausgesprochen, daß erst ab dem Zeitpunkt, zu dem den Behörden die Zustimmung der vom Unternehmer zum "verantwortlichen Beauftragten" bestellten Person nachgewiesen wird, diese Bestellung in dem Sinne wirkt, daß der namhaft gemachte "verantwortliche Beauftragte" in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnormen an die Stelle des sonst Verantwortlichen tritt. Dieser Rechtssatz wurde seither in ständiger Rechtsprechung vertreten (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 25. März 1985, Zl. 84/10/0266, vom 9. September 1987, Zl. 85/01/0321, vom 12. März 1990, Zl. 90/19/0043, das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. Jänner 1987, Slg. Nr. 12375/A u.v.a.).

Zur Frage, wie dieser Nachweis zu erbringen ist, vertritt der Verwaltungsgerichtshof seit dem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. Jänner 1987, Slg. Nr. 12375/A (und seither in ständiger Rechtsprechung: vgl. die Erkenntnisse vom 21.1.1988, Zl. 87/08/0230, vom 9.11.1989, Zl. 88/06/0165, vom 22.2.1990, Zl. 89/09/0140, vom 24.7.1991, Zl.91/19/0113 u.v.a.) die Auffassung, daß es sich dabei um ein Beweisergebnis handeln muß, daß schon VOR der Begehung der Tat VORHANDEN WAR (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage etc.). Es genügt daher nicht, wenn sich der Beschuldigte auf die erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Aussage des verantwortlichen Beauftragten beruft, mit der dessen Zustimmung zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll (vgl. das Erkenntnis vom 17. März 1988, Zl. 87/08/0306, vom 13.7.1989, Zl. 89/09/0011 u.a.).

Die dagegen vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Argumente vermögen nicht zu überzeugen: Der in der Beschwerde erwähnte literarische Disput zwischen MAYER (ZfV 1979, 448) und BERCHTOLD (ZfV 1980, 117) im Vorfeld der VStG-Novelle 1983 betraf eine andere Frage, nämlich, ob (künftig) die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten überhaupt nur mit Zustimmung der Behörde (im vorhinein) möglich sein sollte (so MAYER) oder ob es ausreiche, daß die Behörde zunächst den (leicht feststellbaren) Verantwortlichen im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG in Anspruch nehme und von diesem der Nachweis der Bestellung eines Dritten erbracht werde (so BERCHTOLD). Die (nur auf dem Boden der - der Auffassung BERCHTOLDS entsprechenden - nunmehrigen Rechtslage relevante) Frage, auf welche Weise ein solcher Nachweis zu erbringen sei, wurde hingegen von den genannten Autoren nicht berührt. Aus den gleichen Gründen vermag auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Gesetzesmaterialien (RV: 1074 Blg. z.d. sten. Prot. NR, XIV. GP, S. 11) für seinen Standpunkt nichts beizutragen, weil darin zwar der Inhalt des § 9 Abs. 4 VStG (in der schließlich zum Gesetz gewordenen Fassung) mit anderen Worten wiedergegeben, auf die hier interessierende Frage jedoch nicht eingegangen wird. Abgesehen von einer Wiedergabe der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nehmen auch MANNLICHER-QUELL (Das Verwaltungsverfahren, 2. Halbband8, 35 f; 614 f) zu dieser Frage ebensowenig Stellung, wie HAUER-LEUKAUF (Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens4, 759) und WALTER-MAYER (Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes5, Rdz. 775, Punkt 3).

Hingegen hat ARNOLD (Anw. 1989, 579 f) die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in diesem Punkt in einer Nachbemerkung zum hg. Erkenntnis vom 17. März 1988, Zl. 87/08/0306, kritisiert: Ebenso wie der Beschwerdeführer meint er, der Grundsatz der Unbeschränktheit und Gleichwertigkeit der Beweismittel, wie er im § 46 AVG zum Ausdruck komme, stehe einer Beweisregel des Inhaltes, daß der Zustimmungsnachweis des verantwortlich Beauftragten in Form eines aus der Zeit vor der Tat stammenden Beweismittels vorliegen müsse, entgegen. Es sei vielmehr (so ARNOLD, a.a.O., 580) jedes Beweismittel zu beachten, das zur Feststellung der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten geeignet sei, wobei "das entsprechende Wissen als Beweismittel genügen" sollte und dessen Dokumentierung nicht erforderlich sei. Aus dem gesetzlichen Erfordernis der "nachweislichen" Zustimmung könne die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nicht abgeleitet werden, weil dieser Nachweis eben auf verschiedene Arten geführt werden könne.

Diese (sinngemäß auch vom Beschwerdeführer vertretene) Auffassung übersieht zunächst, daß § 46 AVG wohl der Aufstellung von Beweisregeln durch die BEHÖRDE, nicht aber etwa der Aufstellung einer GESETZLICHEN Beweisregel entgegenstünde. Der Verwaltungsgerichtshof vermag sich aber diesen Überlegungen auch hinsichtlich des Begriffs der "nachweislichen Zustimmung" im Sinne des § 9 Abs. 4 VStG nicht anzuschließen: Der Beschwerdeführer erkennt (wie auch ARNOLD) zutreffend, daß für die Auslegung, die § 9 Abs. 4 VStG in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gefunden hat, das Wort "nachweislich" ausschlaggebend ist, mißt ihm aber fälschlich die Bedeutung von "nachweisbar" (im Sinne "einem Beweis zugänglich") zu. Gegen diese Auslegung spricht schon die Überlegung, daß Umstände, die KEINEM Beweis zugänglich sind, schon deshalb idR einer behördlichen Entscheidung nicht zugrundegelegt werden können, sodaß dem Wort "nachweislich" im Sinn von (bloß) "nachweisbar" keine normative Bedeutung zukäme. Demgegenüber bedeutet "nachweislich" (mag sich die Bedeutung im Randbereich auch mit jener von "nachweisbar" überschneiden) in erster Linie "durch Nachweis bestätigt, belegt" (so: DUDEN in sechs Bänden, Band 4, 1978, S. 1852 und BROCKHAUS-WAHRIG, Deutsches Wörterbuch in sechs Bänden, 1982, 4. Band, 778); im Zusammenhang mit dem Zustimmungserfordernis des verantwortlichen Beauftragten kommt dadurch zum Ausdruck, daß die ZUSTIMMUNG zur Bestellung schon vor der Tat BELEGBAR (d.h. durch ein präsentes Beweismittel) ERTEILT und nicht bloß IM NACHHINEIN BEWIESEN werden muß. Die Absicht des Gesetzgebers ging erkennbar dahin, daß sowohl im Interesse der Rechtsstaatlichkeit, als auch zum Schutz des verantwortlichen Beauftragten im vorhinein durch einen Beleg klargestellt sein muß, wer für die Nichteinhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann: Es soll eine mißbräuchliche Verschiebung der Verantwortlichkeit im nachhinein (etwa im Hinblick auf die hinsichtlich der nunmehr vorgeschobenen Person mittlerweile eingetretene Verfolgungsverjährung im Sinne des § 31 VStG) ebenso ausgeschlossen werden, wie die nachträgliche Belastung Dritter mit strafrechtlicher Verantwortlichkeit, die im Zeitpunkt der Begehung der Tat noch nicht bestanden hat, weshalb diese Person auch nicht imstande war, sich der Rechtslage gemäß zu verhalten (vgl. dazu auch die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes Slg. Nr. 3207 und 4291), mag sie auch im nachhinein mit der Übernahme dieser Verantwortlichkeit - aus welchen Gründen immer - einverstanden sein. Der Gesetzgeber hat hier auch dem verfassungsrechtlichen Gebot der eindeutigen Bestimmbarkeit von Straftatbeständen (vgl. die bei KLECATSKY-MORSCHER, Bundesverfassungsrecht3, S. 250 f, wiedergegebene Judikatur des Verfassungsgerichtshofes sowie WALTER-MAYER, a.a.O., Rdz. 714), die auch die VERLÄSSLICHE Bestimmbarkeit des gegebenfalls strafrechtlich Verantwortlichen IM VORHINEIN erfordert, Rechnung getragen und durch das genannte Formerfordernis deren mögliche Umgehung (zumindest) erheblich erschwert. Das Erfordernis der im vorhinein belegbar erteilten Zustimmung steht nicht der Berücksichtigung eines Protokolles über eine (z.B. in einem anderen Verfahren) VOR DER TAT abgelegte ZEUGENAUSSAGE des verantwortlichen Beauftragten entgegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9.6.1988, Zl. 86/08/0213, 0214, 0215, u.a.), weil es sich dabei um einen - unter dem Gesichtspunkt des Normzweckes - gleichwertigen (d.h. aus der Zeit vor der Tat stammenden, liquiden) Beleg handelt, der (daher) ab dem Zeitpunkt seiner Herstellung (und unter der weiteren Voraussetzung, daß er der Verwaltungsstrafbehörde spätestens im Verwaltungsstrafverfahren vorgelegt wird) als "nachweisliche Zustimmung" im Sinne des § 9 Abs. 4 VStG gelten kann.

Da die vom Beschwerdeführer in seiner Berufung vorgelegte (oben wiedergegebene) Erklärung des beauftragten Verantwortlichen erst NACH der Tat verfaßt wurde, ist sie kein Beleg im Sinne des § 9 Abs. 4 VStG; es kann daher auf sich beruhen, ob eine bloße Bestätigung des Erklärenden, daß er zum verantwortlichen Beauftragten für einen abgegrenzten Unternehmungsbereich bestellt wurde, auch als ausdrückliche Erklärung seiner ZUSTIMMUNG ZU DIESER BESTELLUNG angesehen werden könnte. Auch die vom Beschwerdeführer beantragte Zeugeneinvernahme dieser Person war aufgrund der dargelegten Rechtslage von vornherein nicht geeignet, die Bestellung eines verantwortlich Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 4 VStG darzutun, weshalb die belangte Behörde von der Durchführung dieses Beweises Abstand nehmen durfte. Auch durch die Nichtgewährung der Fristerstreckung durch die Strafbehörde erster Instanz wurde der Beschwerdeführer in seinen Rechten nicht verletzt, da er ausreichend Gelegenheit hatte, sich im Berufungsverfahren zu rechtfertigen und davon - wie seine Berufung zeigt - auch Gebrauch gemacht hat. Der Beschwerdeführer legt im übrigen in diesem Zusammenhang auch in seiner Beschwerde nicht dar, hinsichtlich welcher Umstände er an einem Vorbringen gehindert gewesen wäre.

Da der Beschwerdeführer somit im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten nicht verletzt wurde, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.