TE Vwgh Erkenntnis 1991/12/17 90/08/0225

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Müller, Dr. Novak und Dr. Mizner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Klebel, über die Beschwerde des H in W, vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 10. Oktober 1990, Zl. MA 14-F 32/90, betreffend Beitragsvorschreibung (mitbeteiligte Partei: Wiener Gebietskrankenkasse in Wien X, Wienerbergstraße 15-19), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Begehren auf Stempelgebührenersatz wird abgewiesen.

Mit Bescheid vom 13. Juni 1990 sprach die Wiener Gebietskrankenkasse (mitbeteiligte Partei) aus, daß der Beschwerdeführer als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG verpflichtet sei, für die in der Anlage genannten Dienstnehmer für die Zeit vom 30. Dezember 1985 bis 25. Dezember 1988 Beiträge, Sonderbeiträge und Umlagen in Gesamthöhe von S 65.795,13 an die mitbeteiligte Partei zu entrichten. Nach der Bescheidbegründung habe der Beschwerdeführer in den Jahren 1986 bis 1988 diversen (in der Anlage genannten) Kraftfahrern eine tägliche Entfernungszulage von S 150,-- gewährt und zur Gänze als beitragsfreien Entgeltteil im Sinne des § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG behandelt, obwohl im anzuwendenden Kollektivvertrag für das Güterbeförderungsgewerbe Österreichs nur Entfernungszulagen in einem geringeren Ausmaß (nämlich bei Arbeiten und Fahrten außerhalb des Betriebes ohne Rücksicht auf die Entfernung in der ununterbrochenen Dauer von über fünf Stunden S 79,-- für 1986, S 85,-- für 1987 bzw. S 87,-- für 1988 sowie über neun Stunden S 122,-- für 1986, S 128,-- für 1987 und S 131,-- für 1988) vorgesehen seien. Nach § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG gälten aber Entfernungszulagen nur dann nicht als Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 leg. cit. wenn diese Zulagen auf Grund von Normen der kollektiven Rechtsgestaltung gezahlt würden. Die mitbeteiligte Partei habe daher den Differenzbetrag zwischen den ausgezahlten Entfernungszulagen und den kollektivvertraglich gebührenden der Beitragspflicht unterworfen und diesbezüglich dem Beschwerdeführer Beiträge und Umlagen in Höhe von S 64.665,13 nachträglich vorgeschrieben. Überdies wurden - nicht beschwerdegegenständliche - Beiträge für Sonderzahlungen vorgeschrieben.

In dem gegen diesen Bescheid "wegen

Entfernungszulage 1986-1988" erhobenen Einspruch wandte der Beschwerdeführer ein, es könne gemäß § 26 EStG einem Dienstnehmer bei einem Jahreseinkommen von ca. S 200.000,-- bis S 240.000,-- Tagesgeld von S 360,-- steuerfrei verrechnet werden, wenn er im Auftrag des Dienstgebers länger als drei Stunden außerhalb seiner Dienststelle arbeite. Da die Kraftfahrer täglich durchschnittlich 10 bis 14 Stunden unterwegs seien, wären Tagessätze von S 300,-- bis S 360,-- steuerfrei und sozialversicherungsfrei zu verrechnen. Der Tagessatz von S 150,--, der auf Grund einer Betriebsvereinbarung an die Kraftfahrer bezahlt werde, liege weit unter dieser Grenze. Es sei nachweislich, daß die im Bescheid genannten Sätze nicht den tatsächlichen Auslagen entsprächen. Wie bereits ausgeführt worden sei, sei der nach dem EStG vorgesehene Tagsatz wesentlich höher als jener Tagsatz, der den Kraftfahrern tatsächlich bezahlt werde. Unter diesem Betrag könnten die Mitarbeiter ihre durch Entfernung von der Firma entstandenen Unkosten nicht abdecken. Darüber hinaus sei nach Meinung des Beschwerdeführers die bisherige Regelung im ASVG und im EStG ident und dürfte auch in den meisten Firmen ebenso gehandhabt werden, dies vor allem deshalb, weil eine inhaltliche Identität von Entfernungszulagen und Taggeld bestehe.

Mit Schreiben vom 25. September 1990 forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer auf, im Hinblick auf seine Einspruchsausführungen der belangten Behörde einen Nachweis darüber vorzulegen, daß in seinem Betrieb hinsichtlich der Entfernungszulagen eine Betriebsvereinbarung im Sinne des § 29 des Arbeitsverfassungsgesetzes (ArbVG) abgeschlossen worden sei. Weiters werde er ersucht, Nachweise über die tatsächlichen Aufwendungen der Dienstnehmer (Belege) vorzulegen.

Dazu teilte der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 5. Oktober 1990 mit, es sei die Betriebsvereinbarung bezüglich der Entfernungszulage bzw. des Taggeldes für die Kraftfahrer in HÖhe von S 150,-- täglich mündlich getroffen und von den Dienstnehmern zur Kenntnis genommen worden. Belege über die erhöhten Aufwendungen seien von den Arbeitern des Beschwerdeführers nicht vorgelegt worden, weil durch die betriebsinterne Regelung die Aufwendung mit dem erhöhten Pauschalsatz von S 150,-- abgegolten worden sei und auch belegte höhere Aufwendungen nicht vergütet worden wären.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Einspruch als unbegründet ab und bestätigte den bekämpften Bescheid. In der Bescheidbegründung wird nach Zitierung des § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG in der Fassung der 41. Novelle, BGBl. Nr. 111/1986, ausgeführt, es gehe aus der Aktenlage eindeutig hervor, daß es sich bei den bezahlten Vergütungen nicht um Einzelvergütungen (Auslagenersatz für nachgewiesene Auslagen), sondern um pauschalierte Beträge gehandelt habe. Die Beitragsfreiheit werde im Beschwerdefall unter Hinweis auf eine Betriebsvereinbarung begehrt. Zu den Normen der kollektiven Rechtsgestaltung im Sinne des § 49 Abs. 3 Z. 1 lit. b ASVG zählten zwar auch Betriebsvereinbarungen im Sinne des § 29 ArbVG, der Abschluß einer solchen Betriebsvereinbarung sei aber vom Beschwerdeführer nicht nachgewiesen worden. Er habe in seinem Schreiben vom 5. Oktober 1990 lediglich darauf hingewiesen, daß die Betriebsvereinbarung mit den Dienstnehmern mündlich getroffen und von ihnen zur Kenntnis genommen worden sei. Dabei übersehe er, daß die bloße Gewährung die rechtlich garantierte Bezahlung auf Grund einer formellen Betriebsvereinbarung nicht zu ersetzen vermöge. Für die Anwendbarkeit des § 49 Abs. 3 Z. 1 lit. c ASVG hätten sich weder aus dem Parteienvorbringen noch aus der Aktenlage Anhaltspunkte ergeben. Auch sei gegen die Richtigkeit der Berechnung nichts vorgebracht worden. Auch die belangte Behörde habe diesfalls keinen Anlaß gefunden, sie in Zweifel zu ziehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend machende Beschwerde. Unbestritten sei, daß gemäß § 29 ArbVG Betriebsvereinbarungen schriftliche Vereinbarungen seien. Die belangte Behörde stelle aber selbst die Verbindung zwischen § 49 (nach Abs. 3 Z. 1 lit. c) ASVG und § 26 EStG her. Zur Feststellung, es sei die Betriebsvereinbarung mündlich getroffen worden, sei zivilrechtlich festzuhalten, daß für Dienstverträge und auch für Zusätze von Dienstverträgen keine Formpflicht bestehe. Auch ein mündlicher Vertrag mit einem Dienstnehmer erzeuge volle rechtliche Wirkung und binde die beiden Vertragsteile, wenn nicht spezielle Formen dagegen sprächen. Die belangte Behörde spreche irrig von der bloßen "Gewährung" (einer Entfernungszulage von täglich S 150,--). Tatsächlich seien diese Beträge aber vom Beschwerdeführer nicht nur (ohne Verpflichtung) gewährt worden, sondern es sei darüber, wenn auch nur mündlich, eine Vereinbarung geschlossen worden, die ihn zivilrechtlich gebunden habe. Gemäß § 26 EStG könne einem Dienstnehmer bei einem Jahreseinkommen von S 200.000,-- bis S 240.000,-- Tagesgeld von "S 360.000,--" (gemeint S 360,--) steuerfrei verrechnet werden, wenn er im Auftrag des Dienstgebers länger als drei Stunden außerhalb seiner Dienststelle arbeite. Da der jeweilige Kraftfahrer täglich durchschnittlich 10 bis 14 Stunden unterwegs sei, wäre ein Tagessatz von S 300,-- bis S 360,-- steuerfrei und sozialversicherungsfrei zu verrechnen. Der Tagessatz von S 150,--, der vom Beschwerdeführer auf Grund einer mündlichen Vereinbarung an den jeweiligen Kraftfahrer bezahlt worden sei, liege weit unter diesem Grenzbetrag. Es könne als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, daß die im Bescheid genannten Sätze nicht den tatsächlichen Auslagen entsprächen. Aus diesem Betrag könnten Mitarbeiter ihre durch Entfernung von der Firma entstandenen Unkosten tatsächlich nicht abdecken. Nach der bisherigen Regelung seien letztendlich ASVG und EStG ident, weil eine inhaltliche Identität von Entfernungszulagen und Taggeld bestehe. Zusammenfassend gesagt ergebe sich somit, daß auf Grund der vorliegenden Vereinbarung eine Rechtspflicht des Beschwerdeführers bestanden habe, den Tagessatz von S 150,-- zu bezahlen, der unter den tatsächlichen Aufwendungen gelegen sei, wenn man bedenke, daß ein Kraftfahrer durchschnittlich 10 bis 14 Stunden unterwegs gewesen sei.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG in der im Beschwerdefall noch maßgeblichen Fassung der 41. Novelle, BGBl. Nr. 111/1986, lautet:

"(3) Als Entgelt im Sinne des Abs. 1 und 2 gelten nicht:

1. Vergütungen des Dienstgebers an den Dienstnehmer (Lehrling), durch welche die durch dienstliche Verrichtungen für den Dienstgeber veranlaßten Aufwendungen des Dienstnehmers abgegolten werden (Auslagenersatz); hiezu gehören insbesondere Beträge, die den Dienstnehmern (Lehrlingen) als Fahrtkostenvergütungen einschließlich der Vergütungen für Wochenend(Familien)heimfahrten, Tages- und Nächtigungsgelder gezahlt werden, soweit sie die tatsächlichen Aufwendungen nicht übersteigen. Unter Tages- und Nächtigungsgelder fallen auch Vergütungen für den bei Arbeiten außerhalb des Betriebes oder mangels zumutbarer täglicher Rückkehrmöglichkeit an den ständigen Wohnort (Familienwohnsitz) verbundenen Mehraufwand, wie Bauzulagen, Trennungsgelder, Übernachtungsgelder, Zehrgelder, Entfernungszulagen, Aufwandsentschädigungen, Stör- und Außenhauszulagen uä., wenn sie

a)

aufgrund gesetzlicher Vorschriften, von Gebietskörperschaften erlassener Dienstordnungen, aufsichtsbehördlich genehmigter Dienst(Besoldungs)ordnungen der Körperschaften des öffentlichen Rechtes oder der vom Österreichischen Gewerkschaftsbund für seine Bediensteten festgelegten Arbeitsordnung,

b)

aufgrund von Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder

c)

aufgrund von Vereinbarungen, die bei Fehlen von Normen der kollektiven Rechtsgestaltung zwischen einem einzelnen Dienstgeber und allen Dienstnehmern oder Gruppen

seiner Dienstnehmer abgeschlossen wurden und deren Höhe - unter sinngemäßer Anwendung des Abs. 4 zweiter Satz - die Vergütungssätze in Kollektivverträgen für vergleichbare Betriebe nicht überschreitet,

gezahlt werden und nach § 26 des Einkommensteuergesetzes 1972, BGBl. Nr. 440, nicht der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht unterliegen."

§ 49 Abs. 3 leg. cit. enthält eine Aufzählung jener Geld- und Sachbezüge, die nicht als Entgelt im Sinne der Abs. 1 und 2 leg. cit. gelten, d.h., die zwar an sich die Merkmale der in den Abs. 1 und 2 angeführten Art aufweisen, jedoch kraft besonderer gesetzlicher Vorschriften in § 49 Abs. 3 leg. cit. von der Bewertung als beitragspflichtiges Entgelt ausgenommen sind. Der Anwendungsbereich des durch § 49 Abs. 3 ASVG normierten Ausnahmekataloges erstreckt sich demnach nur auf solche Bezüge, die "an sich" Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 oder 2 sind (vgl. zuletzt Erkenntnis vom 22. Oktober 1991, Zl. 90/08/0189, mit weiteren Judikaturhinweisen).

Auf den Beschwerdefall bezogen bedeutet dies, daß die vom Beschwerdeführer im ersten Teil der oben wiedergegebenen Beschwerdeausführungen behandelte Frage, ob die Kraftfahrer auf die ihnen unbestritten bezahlten Differenzbeträge an Entfernungszulagen im Sinne des § 49 Abs. 1 ASVG "aus dem Dienstverhältnis Anspruch" hatten oder sie ohne Verpflichtung des Beschwerdeführers von ihm "darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses" erhielten, für ihre Beitragsfreiheit nach § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG ohne Bedeutung ist. Die Beitragsfreiheit dieser "an sich" dem § 49 Abs. 1 ASVG als Entgelt unterfallenden Geldleistungen hängt vielmehr ausschließlich davon ab, ob es sich bei diesen Entgeltteilen um "Auslagenersätze" im Sinne des § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG handelte.

Diesbezüglich liegt zunächst keine Rechtswidrigkeit darin, daß die belangte Behörde ihre Beitragsfreiheit im Sinne des § 49 Abs. 3 Z. 1 zweiter Satz lit. b ASVG verneint hat.

Denn "aufgrund von Normen der kollektiven Rechtsgestaltung" werden die im einleitenden Teil des zweiten Satzes des § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG genannten Entgeltteile dann gezahlt, wenn auf sie aufgrund der Regelungsinstrumente Anspruch besteht, die in dem mit "kollektive Rechtsgestaltung" überschriebenen I. Teil des ArbVG geregelt sind (vgl. dazu die ausführlichen Darlegungen über die Gründe der Neufassung des zweiten Satzes des § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG zunächst durch das Sozialversicherungs-Änderungsgesetz 1985, BGBl. Nr. 205, und dann durch die 41. Novelle zum ASVG, BGBl. Nr. 111/1986, in den Erläuterungen der Regierungsvorlage zur zuletzt genannten Novelle, 774 BlgNR XVI. GP, 24 f). Von diesen Regelungsinstrumenten kommen - sachverhaltsbezogen - von vornherein nur Kollektivverträge im Sinne des § 2 ArbVG oder Betriebsvereinbarungen im Sinne des § 29 ArbVG in Betracht. Auf die gegenständlichen Differenzbeträge bestand aber unbestritten weder aufgrund der auf die gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse anzuwendenden, in den Jahren 1986 bis 1988 geltenden Kollektivverträge für das Güterbeförderungsgewerbe Österreichs Anspruch (dies ist ja der Ausgangspunkt der Kontroverse um die Beitragsfreiheit dieser Differenzbeträge) noch erwuchs den betroffenen Dienstnehmern darauf ein Recht aus einer Betriebsvereinbarung im Sinne des § 29 ArbVG, weil es sich bei der behaupteten mündlich (unklar mit wem) abgeschlossenen, von den Dienstnehmern zur Kenntnis genommenen "Betriebsvereinbarung" schon mangels Schriftlichkeit um keine im Sinne des § 29 ArbVG handelte. Zufolge Fehlens des ersten Tatbestandsmoments des § 49 Abs. 3 Z. 1 zweiter Satz lit. b ASVG (Zahlung "aufgrund von Normen der kollektiven Rechtsgestaltung") kommt es für die Beitragsfreiheit der strittigen Differenzbeträge nach dieser Gesetzesstelle nicht darauf an, ob sie der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht nach § 26 EStG 1972 unterlagen (oder sogar noch höhere Entfernungszulagen "steuerfrei" gewesen wären), also das zweite (kumulativ erforderliche) Tatbestandsmoment gegeben war.

Die belangte Behörde hat aber auch die Beitragsfreiheit der strittigen Differenzbeträge nach § 49 Abs. 3 Z. 1 zweiter Satz lit. c ASVG schon deshalb zu Recht als nicht gegeben erachtet, weil das hiefür erforderliche negative Tatbestandsmerkmal, nämlich das "Fehlen von Normen der kollektiven Rechtsgestaltung", im Hinblick auf die eben genannten in den maßgeblichen Zeiträumen anzuwendenden Kollektivverträge für das Gütergewerbe Österreichs nicht vorlag.

Bleibt zu prüfen, ob die strittigen Differenzbeträge - zumindest zum Teil - als Auslagenersätze im Sinne des ersten Satzes des § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG zu werten sind. Dies hat die belangte Behörde mit der Begründung verneint, es gehe aus der Aktenlage eindeutig hervor, daß es sich "bei den bezahlten Vergütungen nicht um Einzelvergütungen (Auslagenersatz für nachgewiesene Auslagen), sondern um pauschalierte Beträge handelte". Damit hat die belangte Behörde aber die Rechtslage verkannt.

Denn nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seit dem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1981, Slg. Nr. 10.611/A (vgl. u.a. die Erkenntnisse vom 5. März 1982, Zl. 81/08/0016, vom 31. Jänner 1985, Zl. 82/08/0160, und vom 24. April 1990, Zl. 88/08/0177) kann die Beitragsfreiheit von Entgeltteilen im Sinne des § 49 Abs. 3 Z. 1 erster Satz ASVG (diese Bestimmung in der durch die Novellen BGBl. Nr. 205/1985 und 111/1986 nicht geänderten Fassung der 29. Novelle zum ASVG, BGBl. Nr. 31/1973) nicht schon deshalb verneint werden, weil sie als "Pauschalvergütungen" bzw. "pauschalierte Beträge" und nicht als nachträglicher "Auslagenersatz für nachgewiesene Auslagen" gewährt wurden; ausschlaggend ist vielmehr, ob und inwieweit durch diese (ausdrücklich als Auslagenersätze vereinbarten und gewährten oder nur als solche gewährten) Vergütungen die durch dienstliche Verrichtungen der Dienstnehmer für den Dienstgeber veranlaßten tatsächlichen Aufwendungen der Dienstnehmer abgegolten werden sollten und abgegolten wurden, ob somit die gewährten Vergütungen (im Beschwerdefall die strittigen Differenzbeträge) zumindest zum Teil tatsächlicher Auslagenersatz waren. Obwohl demnach solche als Auslagenersätze gewidmeten und gewährten Entgeltteile - anders als die vom zweiten Satz des § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG erfaßten Engeltteile (vgl. dazu unter anderem die Erkenntnisse vom 25. September 1990, Zl. 89/08/0060, vom 7. Dezember 1989, Zl. 87/08/0081, und vom 14. April 1988, Zl. 84/08/0141) - nur insoweit beitragsfrei sind, als mit ihnen wirklich nur tatsächliche Aufwendungen der Dienstnehmer abgegolten wurden, hätte die belangte Behörde im Sinne der Grundsätze des obzitierten Erkenntnisses eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1981 die damit verbundenen strittigen Tatfragen nach den für sie geltenden Bestimmungen des AVG von Amts wegen und ohne Beschränkung auf bestimmte Beweismittel (wie etwa Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen), freilich unter Mitwirkung des Beschwerdeführers, klären müssen. Dem ist die belangte Behörde jedoch, offenbar auf Grund ihrer unrichtigen Rechtsauffassung, "pauschalierte Beträge" unterfielen von vornherein nicht dem ersten Satz des § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG, nicht nachgekommen; sie hat sich vielmehr darauf beschränkt, im oben wiedergegebenen Schreiben vom 25. September 1990 den Beschwerdeführer zu ersuchen, "Nachweise über die tatsächlichen Aufwendungen der Dienstnehmer (Belege) vorzulegen". Damit genügte sie aber vor dem Hintergrund der Grundsätze des verstärkten Senates und der seither ergangenen, oben zitierten Rechtsprechung nicht ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht; andererseits verletzte der Beschwerdeführer nicht seine Mitwirkungspflicht, wenn er im oben wiedergegebenen Schreiben vom 5. Oktober 1990 auf dieses Ersuchen - unter erkennbarer Aufrechterhaltung seiner Einspruchsbehauptung, die betroffenen Kraftfahrer könnten "ihre durch Entfernung von der Firma entstandenen Unkosten" nicht (einmal) durch die ihnen gewährten Tagsätze abdecken - nur mit der Behauptung reagierte, es seien von den betroffenen Dienstnehmern "Belege über die erhöhten Aufwendungen ... nicht vorgelegt" worden.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991. Das Begehren auf Ersatz von Stempelgebühren war im Hinblick auf die bestehende sachliche Abgabenfreiheit (§ 110 ASVG) abzuweisen.