TE Vwgh Erkenntnis 1992/1/14 91/14/0161

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schubert und die Hofräte Dr. Hnatek und Dr. Baumann als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Kirchmayr, über die Beschwerde des G in W, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid (Berufungsentscheidung) der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich (Berufungssenat I) vom 11. Juni 1991, Zl. 14/77/7-BK/Ko-1989, betreffend Umsatzsteuer, Alkoholabgabe, Einkommen- und Gewerbesteuer 1982 bis 1984, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer betrieb in W ab 1. September 1981 einen Nachtclub; dies zunächst in einem Mietlokal, ab 1985 in einem 1983 um S 2,4 Mio erworbenen und 1983 bis 1985 um ca. S 1,5 Mio um- und ausgebauten Gebäude. In diesem Nachtclub waren von Beginn an vier, in der Folge bis zu sieben Thailänderinnen, aber auch Afrikanerinnen als Tänzerinnen und Animierdamen beschäftigt.

Im Gefolge einer abgabenbehördlichen Prüfung nahm die belangte Behörde mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid Zuschätzungen zu den erklärten Umsätzen und alkoholabgabepflichtigen Entgelten sowie zu den im Sinne des § 4 Abs. 3 EStG 1972 erklärten Gewinnen vor.

Hiedurch erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf fehlerfreie Handhabung der Bestimmungen der BAO (§§ 20, 76, 114 f, 155 ff) verletzt, weshalb er die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

Die belangte Behörde beantragt in ihrer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Die belangte Behörde hat ihre Schätzungsbefugnis mit zahlreichen formellen und materiellen Mängeln der Aufzeichnungen des Beschwerdeführers begründet. Sie hat festgestellt, daß der Beschwerdeführer nicht die tatsächlich vereinnahmten Beträge, sondern aus Getränkemengen nach dem Verkaufspreis errechnete Beträge aufgezeichnet hat, die überdies mit den über die Verkäufe ausgestellten Rechnungen nicht übereinstimmten. Im Kassaverrechnungskonto werde in jedem Jahr eine Vielzahl von Minus-Beträgen ausgewiesen. Nach den Berufungsausführungen soll dieses auf Basis eines fortlaufenden separaten Kassaberichtes geführte Kassaverrechnungskonto nicht die tatsächliche Kassastände ausweisen. Von der Führung eines ordnungsgemäßen Kassabuches kann daher keine Rede sein. Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, er habe nur ein "Geldverrechnungsbuch ähnlich einem Kassabuch" geführt. Dieses ermöglichte es aber nicht, den Soll-Bestand nach den Kassenaufzeichnungen mit dem Ist-Bestand der Kassa jederzeit auf die Richtigkeit nachzuprüfen (vgl. Stoll, BAO-Handbuch, Seite 315). Darüber hinaus sind die über die verkauften Getränke geführten "Stricherl-Listen" nach Durchführung der Abrechnung nicht aufbewahrt, sondern weggeworfen worden (vgl. Stoll, a.a.O., Seite 316).

Der Beschwerdeführer bestreitet auch nicht, daß eine Mengenrechnung Differenzen zwischen Ein- und Verkauf ergeben hat. Er versucht dies damit zu erklären, daß sowohl Gäste als auch Animierdamen nicht immer die verrechneten Getränke auch tatsächlich zu sich genommen hätten. Die materielle Ordnungsmäßigkeit der Buchführung kann er damit aber nicht dartun. Eine solche läge nur vor, wenn die aufgezeichneten Dateninhalte mit der Wirklichkeit übereinstimmten (vgl. Stoll, a. a.O., Seite 310).

Zum fehlenden Einkauf von Champagner bringt der Beschwerdeführer vor, dieser sei so gut wie nie verkauft worden, und nimmt auf die Inventur per 31. Dezember 1981 Bezug, nach der kein Zukauf mehr erfolgt sei. Demgegenüber hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausgeführt, daß am 30. Juni 1985 (nicht am 31. Dezember 1981) sechs Flaschen in der Inventur ausgewiesen wurden. Zutreffend hat die belangte Behörde auch darauf hingewiesen, daß Champagner der betreffenden Marke ständig auf der Getränkekarte aufschien und nach der im gerichtlichen Strafverfahren (wegen der §§ 216, 217 StGB und anderer Delikte) abgelegten Aussage des Beschwerdeführers auch tatsächlich verkauft wurde. Es war unter diesen Umständen nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde auch insoweit eine Unvollständigkeit der Aufzeichnungen des Beschwerdeführers angenommen hat.

Schon die bisher angeführten Unregelmäßigkeiten berechtigten die belangte Behörde zur Schätzung der Grundlagen für die Abgabeneinhebung gemäß § 184 BAO. Ob eine solche auch noch aus anderen Gründen zulässig wäre, kann auf sich beruhen.

2. Die belangte Behörde hat die Einnahmen (einschließlich des Gehaltes der Ehegattin des Beschwerdeführers) und die Ausgaben unter Berücksichtigung geschätzter Lebenshaltungskosten einander gegenübergestellt und für die Zeit von der Lokaleröffnung am 1. September 1981 bis 31. Dezember 1984 einen kumulierten Ausgabenüberhang von

S 4,177.073,-- ermittelt. Diesen Betrag hat sie ihren weiteren Berechnungen zugrundegelegt. Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat sie hiebei sehr wohl das Jahr 1981 in ihrer Betrachtung einbezogen, indem sie den gesamten Ausgabenüberhang nicht bloß auf die drei Streitjahre, sondern auf 40 Monate verteilt hat, sodaß sich ein entsprechend niedrigerer Betrag pro Monat ergeben hat.

Welche Schätzungsmethode die Behörde anwendet, hängt von den Gegebenheiten im Einzelfall ab und wird vom Ziel jeder Schätzung bestimmt, den tatsächlichen Verhältnissen so nahe wie möglich zu kommen. Im Beschwerdefall rechtfertigte die vorgenommene Geldflußrechnung Hinzurechnungen zu den erklärten Umsätzen und Gewinnen, wenn die Feststellung eines entsprechenden unaufgeklärt gebliebenen Vermögenszuwachses ausreichend begründet war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. Februar 1991, 86/13/0071). Die belangte Behörde war nicht verpflichtet, sich statt dessen der Methode des äußeren Betriebsvergleiches, den der Beschwerdeführer vermißt, zu bedienen.

3. Zur Erklärung des Geldflusses hat der Beschwerdeführer ihm gewährte Darlehen einerseits seines Vaters, andererseits seiner thailändischen Ehegattin aus deren angeblicher Heiratsausstattung ins Treffen geführt.

Zu ersteren hat die belangte Behörde nachgewiesen, daß die als Quelle angeführte Abfertigung dem Vater des Beschwerdeführers erst 1985 zugeflossen ist. Es war auch nicht unschlüssig, wenn die belangte Behörde weiters auf die Höhe der Nettogehälter der Eltern und das Fehlen eines Nachweises über eine Verfügungsmöglichkeit aus anderen Mitteln hingewiesen und daher eine entsprechende Darlehensgewährung durch den Vater des Beschwerdeführers als unglaubwürdig angesehen hat. In seiner Beschwerde erklärt der Beschwerdeführer selbst, die Frage der Zuwendungen durch seine Eltern wäre (zufolge nicht mehr auffindbarer Unterlagen) nicht exakt zu klären.

4. Das Schwergewicht der Beschwerdeausführungen liegt in der Bekämpfung der Annahme der belangten Behörde, beim Heiratsgut seiner Ehegattin würde es sich um aus nicht gebuchten Betriebseinnahmen stammende eigene Vermögensbeträge des Beschwerdeführers handeln.

Die belangte Behörde hat der diesbezüglichen Darstellung des Beschwerdeführers den Glauben versagt: Sein thailändischer Schwiegervater hätte einen Betrag von insgesamt ca. S 2,7 Mio in US-Dollar und DM von Thailand nach Österreich gebracht und hier am 30. September 1983 auf ein Konto seiner Adoptivtochter eingezahlt; dies etwa dreieinhalb Jahre nach deren (zweiter) Eheschließung, die in seiner Abwesenheit stattgefunden hatte. Adresse und Vermögensverhältnisse des Schwiegervaters, eines angeblichen Polizisten, blieben unbekannt. Eine vorgelegte Bestätigung einer thailändischen Bank vom 2. Jänner 1987 über vorhandene Valutenbestände lautete lediglich auf den Überbringer. Kurz vor dem Eintreffen des Schwiegervaters in Österreich buchte der Beschwerdeführer unter anderem einen Flug Bangkok-Wien-Bangkok, wobei es sich bei dem Passagier um einen Agenten einer siamesischen Agentur gehandelt haben soll. Der Schwiegervater sei für den Beschwerdeführer völlig überraschend mit einem Geldkoffer, den er "schwarz" über die Grenze gebracht habe, aufgetaucht. Bereits am 12. August 1983 hatte der Beschwerdeführer sein neues Objekt um S 2,4 Mio ersteigert und lediglich zur Überweisung (vom 12. September 1983) eines Meistbotteiles am 6. September 1983 einen Bankkredit über S 600.000,-- aufgenommen. Das angebliche Darlehen wurde dem Beschwerdeführer von seiner Ehegattin ohne schriftliche Vereinbarung, ohne Absprache über Zinsen oder Rückzahlungsraten und ohne Einräumung von Sicherheiten gewährt. Zu ihrem Adoptivvater war sie erst kurz vor ihrer Übersiedlung nach Österreich gezogen gewesen.

Angesichts der Außergewöhnlichkeit und Auslandsbezogenheit des behaupteten Sachverhaltes traf den Beschwerdeführer eine erhöhte Mitwirkungspflicht (vgl. Stoll, a.a.O., Seite 269 f), welcher er nicht genügt hat. So blieben Adresse und Vermögensverhältnisse des Adoptivvaters seiner Ehegattin trotz Aufforderung im dunkeln. Auch in der Beschwerde wird ausgeführt, es sei unbekannt, woraus dieser seine Mittel beziehe. Desweiteren hat die belangte Behörde zahlreiche Gründe aufgezählt, die gegen die Version des Beschwerdeführers sprechen. Dieser ist in seiner Beschwerde nicht in der Lage, eine Unschlüssigkeit der Argumentation der Behörde aufzuzeigen.

Er meint zwar, die Behörde habe ihn unrichtig dahin interpretiert, daß sein Schwiegervater als Person völlig überraschend erschienen sei; die Überraschung sei in der Höhe des mitgebrachten Betrages gelegen gewesen. Dies vermag aber nichts daran zu ändern, daß die Ersteigerung einer Liegenschaft um S 2,4 Mio im August 1983 für das Bewußtsein des Beschwerdeführers spricht, bereits über die nötigen Mittel zu verfügen, und daß nur noch eine Erklärung für das Vorhandensein dieser Mittel benötigt wurde. Da diese Erklärung in der Überbringung eines Koffers mit Geld in einem das Meistbot deckenden Betrag bestehen sollte, erscheint es nach der Darstellung des Beschwerdeführers plausibel, daß für die Überweisung eines Meistbotteiles vor dem Überbringen des Geldkoffers ein Bankkredit aufgenommen wurde, mit dem die Finanzierung dieser Zahlung verständlich gemacht werden konnte.

Es trifft auch nicht zu, daß es die "Logik" der belangten Behörde mit sich bringe, daß der Beschwerdeführer in Österreich verdiente Schillingbeträge in US-Dollar und DM gewechselt und diese nach Thailand und sodann wieder zurück nach Österreich verbracht hätte. Der betreffende Vorgang ist vielmehr auch ohne entsprechende Reisebewegungen vorstellbar.

Soweit der Beschwerdeführer darauf hinweist, daß Nachforschungen bei der (österreichischen) Bank darüber, wer die Valuten überbracht habe, wie sie verpackt gewesen seien und welche Informationen hiebei erteilt worden seien, unterblieben wären, ist ihm entgegenzuhalten, daß damit kein geeigneter Nachweis, aus wessen Vermögen die Valuten stammten, zu erbringen gewesen wäre. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, die von ihm verlangte Vorlage von Kontoauszügen des Adoptivvaters seiner Ehegattin hätte ebenfalls zu keinem tauglichen Beweis führen können, so wäre es ihm freigestanden, auf andere Art und Weise glaubhaft zu machen, daß der angebliche Überbringer über entsprechendes - für einen thailändischen Polizisten jedenfalls beträchtliches - Vermögen verfügte.

Der Beschwerdeführer meint, eine Besicherung des ihm von seiner Ehegattin gewährten Darlehens wäre nicht erforderlich gewesen, weil das (erworbene) Haus völlig unbelastet gewesen sei; damals hätte auch eine Bank ein Darlehen "blanco" gegeben. Zum einen ist zweifelhaft, daß sich eine Bank bereit erklärt hätte, die Finanzierung eines Hauskaufes um S 2,4 Mio ohne bücherliche Sicherstellung vorzunehmen. Zum anderen steht das behauptete Verhalten mit der Vorsicht des Schwiegervaters des Beschwerdeführers nicht in Einklang, der nach dessen Darstellung mit der Bestellung eines Heiratsgutes dreieinhalb Jahre zuwartete, um die Entwicklung der Ehe beobachten zu können, um nicht irreparable Handlungen zu setzen. Ein solcher Mann hätte wohl auch darauf gedrungen, die vermögensrechtliche Position seines Adoptivkindes besser abzusichern.

Der Beschwerdeführer hält eine Befangenheit des Betriebsprüfers für evident, weil dieser Zweifel am Verwandschaftsverhältnis zwischen der Ehegattin des Beschwerdeführers und ihrem Adoptivvater aufkommen ließ. Damit vermag er eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides schon deshalb nicht aufzuzeigen, weil im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Befangenheit der verantwortlichen Organträger der Finanzlandesdirektion dargetan werden müßte; die Befangenheit von Organen der ersten Instanz wäre mit Rücksicht auf § 289 BAO unbeachtlich (vgl. Stoll, a. a.O., Seite 172). Der Beschwerdeführer kann nicht verständlich machen, inwieweit sich die behauptete Befangenheit auf den angefochtenen Bescheid ausgewirkt haben soll. Seine Ausführungen über die Wahrscheinlichkeit der Prägung einer bestimmten Grundeinstellung sind hiefür nicht geeignet.

Zusammenfassend ergibt sich, daß in der Beweiswürdigung der belangten Behörde, welche dem Versuch des Beschwerdeführers, die Meistbotsfinanzierung zu erklären, keinen Glauben geschenkt hat, eine Rechtswidrigkeit nicht zu erblicken ist.

5. Der Beschwerdeführer bemängelt, die belangte Behörde unterstelle zwar, daß die Bezüge an die Tänzerinnen "brutto für netto" ausbezahlt wurden, berücksichtige aber nicht die damit verbundenen höheren Betriebsausgaben. Zunächst ist zur behaupteten "Unterstellung" darauf hinzuweisen, daß diese unter anderem auch der eigenen Verantwortung des Beschwerdeführers im gerichtlichen Strafverfahren entspricht. Desweiteren ist ihm entgegenzuhalten, daß er bei seiner Vorgangsweise weniger Lohnnebenkosten aufwenden mußte. In der Beschwerde wird nicht ausgeführt, welche rechnerischen Unterschiede sich unter Berücksichtigung der Ersparnisse von Lohnnebenkosten (Dienstgeberanteile) ergeben würden. Der Verwaltungsgerichtshof kann daher nicht davon ausgehen, daß die Betriebsausgabenansätze der belangten Behörde zu Lasten des Beschwerdeführers unrichtig wären.

Zur Behauptung einer oftmaligen Verwechslung des alten mit dem neuen Lokal ist zu bemerken, daß es auch in jenem drei Separees gegeben hat, mag auch die bauliche Gestaltung anders gewesen sein. Es ist daher von einem im wesentlichen gleichartigen Separeebetrieb auszugehen. Dementsprechend hat der Beschwerdeführer vor dem Strafgericht während der Jahre 1981 bis 1986 unveränderte Bezüge der jeweiligen Tänzerinnen bestätigt.

6. Der Beschwerdeführer behauptet, er habe vom Separee-Preis von in der Regel S 2.000,-- nur den Sektpreis von

S 1.250,-- erhalten, während die Differenz der jeweiligen Tänzerin als Entgelt für die von ihr dem Gast dort geleisteten Dienste zugeflossen sei. Für die Version des Beschwerdeführers mag sprechen, daß andernfalls für die Tänzerinnen kein Leistungsanreiz bestanden hätte, sich in den Separees zu betätigen, während nach einigen Zeugenaussagen Tänzerinnen sich an Separee-Besuchen durchaus selbst interessiert zeigten. Andererseits haben die im gerichtlichen Strafverfahren vernommenen Tänzerinnen überwiegend ausgesagt, sie hätten außer dem Grundlohn von S 6.000,-- für den Separee-Betrieb ein zusätzliches Pauschale von S 1.000,-- pro Monat erhalten. Die Ehefrau des Beschwerdeführers hat ausgesagt, die Tänzerinnen hätten außer der Barzahlung von monatlich S 7.000,-- - immerhin zumindest dem Fünffachen des in ihrer Heimat in ihrem Beruf erzielbaren Verdienstes - kein zusätzliches Einkommen gehabt. Schließlich hat der Beschwerdeführer vor dem Strafgericht selbst erklärt, es gebe eine Fixprovision, "damit die Mädchen untereinander nicht streiten". Wenn er nicht fix ausbezahle, "sei das der ewige Krieg".

Der Verwaltungsgerichtshof kann daher im Rahmen der ihm zustehenden Beweiswürdigungskontrolle (vgl. Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, 3. Auflage, Seite 548 f) nicht finden, daß die Beweiswürdigung der belangten Behörde, der Separee-Preis von in der Regel S 2.000,-- wäre dem Beschwerdeführer zur Gänze zugeflossen, unschlüssig wäre. Vermerkt sei, daß auch das im gegen den Beschwerdeführer geführten Strafverfahren ergangene Urteil eine derartige Feststellung enthält.

Nur am Rande sei bemerkt, daß auch die Annahme eines Zuflusses von bloß S 1.250,-- pro Separee-Gast an der Höhe des Ausgabenüberhanges von mehr als S 100.000,-- pro Monat nichts ändern würde. Für die Erwirtschaftung dieser Beträge wäre in den Berechnungen der belangten Behörde dann lediglich eine höhere Zahl von Separee-Besuchen (als von weniger als einem pro Verkaufstag und Separee) anzusetzen. Wenn der Beschwerdeführer betont, der Separee-Betrieb sei nicht sein Hauptgeschäft gewesen, so kann er damit den Ausgabenüberhang nicht erklären. Vielmehr wäre darin ein Hinweis auf den allgemeinen Barbetrieb als mögliche Quelle nicht erklärter Einkünfte gelegen.

Die vorliegende Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.