TE Vwgh Erkenntnis 1992/1/28 90/04/0279

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher, Dr. Weiss, DDr. Jakusch und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Paliege, über die Beschwerde des F in W, vertreten durch Dr. T, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 20. Juli 1990, Zl. 312.712/1-III/5/90, betreffend Konzessionsverweigerung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 20. Juli 1990 wurde in diesbezüglicher Bestätigung des Bescheides des Landeshauptmannes von Wien vom 27. November 1989 dem Beschwerdeführer die Konzession für das Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen (§ 323 j GewO 1973), beschränkt auf die Errichtung von Alarmanlagen mit nicht mehr als 42 Volt Spannung oder über 100 Watt Leistung, im Standort W, S-Platz 3, nach § 25 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 k GewO 1973 und in Verbindung mit §§ 1 und 2 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 16. Oktober 1989 über den Befähigungsnachweis für das konzessionierte Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen, BGBl. Nr. 509, verweigert.

Zur Begründung wurde - nach Darstellung der Rechtslage - im wesentlichen ausgeführt:

Wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren festgestellt worden sei, habe der Konzessionswerber nach der Aktenlage am 12. Dezember 1988 beim Magistratischen Bezirksamt für den 13./14. Bezirk das zu diesem Zeitpunkt an keinen Befähigungsnachweis gebundene Gewerbe "Errichtung von Alarmanlagen" angemeldet (Gewerbeschein vom 12. Jänner 1989, Reg. Zl. 2612/f/13/14). Weiters verfüge er seit 21. Oktober 1986 über eine Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe nach § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 GewO 1973, beschränkt auf den Kleinhandel, auf Grund der Nachsicht von der Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises. Bis dahin habe der Konzessionswerber über eine Gewerbeberechtigung für den Kleinhandel mit Nahrungs- und Genußmitteln gleichfalls auf Grund der Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis, verfügt. Das Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Berufung und in seiner ergänzenden Eingabe vom 12. Februar 1990, wonach er über die erforderlichen Befähigungen und Kenntnisse für die Ausübung des angestrebten Gewerbes verfüge, gehe ins Leere, da er die Feststellungen der ersten Instanz über den Zeitpunkt der Anmeldung des freien Gewerbes "Errichtung von Alarmanlagen" und den Zeitpunkt der Erweiterung seiner Berechtigung für das Handelsgewerbe gemäß § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 nicht habe entkräften können. Wie die Erstbehörde zu Recht ausgeführt habe, wäre, sofern sich der Beschwerdeführer im Rahmen des ihm zustehenden Handelsgewerbes gemäß § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25, beschränkt auf den Kleinhandel, einschlägig betätigt haben sollte, diese Gewerbeausübung unbefugt, weil die Errichtung von Alarmanlagen nicht als Nebenrecht eines Händlers qualifiziert werden könne. Aber selbst dann, wenn der Standpunkt des Beschwerdeführers richtig wäre (Nebenrecht gemäß § 34 GewO 1973), könne es sich nicht um die nach § 2 Abs. 2 der am 1. Dezember 1989 in Kraft getretenen Verordnung über den Befähigungsnachweis geforderte Ausübung des in Rede stehenden Gewerbes als freies Gewerbe (was eine eigene Gewerbeberechtigung voraussetze) handeln, ganz abgesehen davon, daß es jedenfalls auch an der notwendigen Dauer einer solchen (befugten) Gewerbeausübung, nämlich in der Zeit vom 1. Jänner 1986 bis 31. Dezember 1988 fehle.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in dem Recht auf Erteilung einer Konzession sowie in "dem Recht auf Durchführung eines mängelfreien Verwaltungsverfahrens" verletzt.

Der Beschwerdeführer bringt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften im wesentlichen vor:

Er verfüge seit dem 21. Oktober 1986 über die Berechtigung zur Ausübung des Handelsgewerbes gemäß § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 GewO 1973, beschränkt auf den Kleinhandel, und übe seit diesem Zeitpunkt die Errichtung von Alarmanlagen, mit welchen er handle, als Nebenrecht aus. Am 12. Dezember 1988 habe er das damals an keinen Befähigungsnachweis gebundene Gewerbe "Errichtung von Alarmanlagen" angemeldet. Da im Zuge der Novellierung der Gewerbeordnung die Errichtung von Alarmanlagen zu einem konzessionierten Gewerbe geworden sei, habe er die Erteilung einer Konzession "für das Gewerbe für die Errichtung von Alarmanlagen, beschränkt auf die Errichtung von Alarmanlagen mit nicht mehr als 42 Volt Spannung oder bei 100 Watt Leistung", im Standort 1040 Wien, Schönbergplatz 3, beantragt. Mit Bescheid vom 27. November 1989 sei über sein Ansuchen vom Landeshauptmann von Wien negativ entschieden worden; mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid habe der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten diese "Verfügung" bestätigt.

Hinsichtlich der Verletzung von Verfahrensvorschriften werde festgehalten, daß der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 13. August 1990 noch ein ergänzendes Sachvorbringen erstattet habe. Auf dieses sei der Berufungsbescheid nicht mehr eingegangen, da er offensichtlich bereits am 20. Juli 1990 approbiert worden sei. Der Bescheid sei jedoch erst am 3. September 1990 zugestellt und damit erlassen worden. Es wäre die Aufgabe der belangten Behörde gewesen, das gesamte aktenkundige Sachvorbringen zu berücksichtigen. Das ergänzende, von der belangten Behörde jedoch nicht berücksichtigte Sachvorbringen hätte zu einem positiven Bescheid geführt; das Nichtbeachten belaste den Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie mit Aktenwidrigkeit. Die Behörde habe nach der Sach- und Rechtslage zur Zeit der Bescheiderlassung zu entscheiden; dies sei jedoch nicht geschehen.

Das ergänzende Sachvorbringen habe sich auf die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 16. Oktober 1989 über den Befähigungsnachweis für das konzessionierte Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen bezogen und habe darauf hingewiesen, daß § 2 Abs. 1 und § 2 Abs. 2 dieser Verordnung bei der Determinierung der maßgebenden Zeiträume unterschiedliche Regelungen enthalte. § 2 Abs. 1 spreche nämlich davon, daß die Befähigung zur Ausübung des betreffenden Gewerbes von Personen nachgewiesen werde, die das nunmehr konzessionierte Gewerbe "während" der Zeit vom 1. Jänner 1986 bis 31. Dezember 1988 ausgeübt haben. § 2 Abs. 2 hingegen spreche davon, daß jene Personen als befähigt anzusehen seien, die das nunmehr konzessionierte Gewerbe "in der Zeit vom 1.1.1986 bis 31.12.1988" als freies Gewerbe befugt ausgeübt haben.

Wolle man dem Verordnungsgeber nicht unterstellen, er habe den unterschiedlichen Wortlaut lediglich aus Gründen der sprachlichen Schönheit verwendet, so müsse davon ausgegangen werden, daß er mit der unterschiedlichen Wortwahl unterschiedliche Sachverhalte habe umschreiben wollen.

Diese Überlegung werde auch dadurch gestützt, daß § 2 Abs. 1, in welchem das Wort "während" verwendet werde, eine Personengruppe im Auge habe, die das Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen nicht auf Grund einer Gewerbeanmeldung vorgenommen habe, sondern lediglich im Rahmen der in der Verordnung vorgesehenen Handwerke quasi als Nebenrecht ausgeübt habe. Diese Personen müßten das Gewerbe zumindest während des Zeitraumes eines Jahres ausgeübt haben, um ihre Befähigung nachzuweisen.

Hingegen habe § 2 Abs. 2 jene Personen im Auge, die das nunmehr konzessionierte Gewerbe in der Zeit vom 1. Jänner 1986 bis 31. Dezember 1988 irgendwann als freies Gewerbe auf Grund einer erfolgten Gewerbeanmeldung befugt ausgeübt hätten. Für diese Personen genüge es, daß sie IN DER ZEIT vom 1. Jänner 1986 bis 31. Dezember 1988 eine Gewerbeanmeldung vorgenommen hätten; diese Besserstellung sei verständlich, da die im § 2 Abs. 2 genannten Personen das nunmehr konzessionierte Gewerbe lediglich quasi als Nebenrecht eines Handwerks ausgeübt hätten; die in § 2 Abs. 2 hingegen hätten als befugte Gewerbetreibende ihr gesamtes Können und ihre gesamte Arbeitskraft lediglich dem angemeldeten freien Gewerbe gewidmet.

Mit all dem habe sich die belangte Behörde nicht auseinandergesetzt und habe ihren Bescheid damit mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, mit Rechtswidrigkeit "zufolge Aktenwidrigkeit" und mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

Wollte man unterstellen, die unterschiedliche Textierung ("während" bzw. "in der Zeit von bis") sei lediglich aus sprachlichen Gründen verwendet worden, so verstieße das gegen das "Determinierungsverbot" (richtig: Determinierungsgebot) des Art. 18 B-VG. Das Beschwerdeverfahren wäre dann zur Überprüfung der verfassungsrechtlichen Problematik zu unterbrechen.

Eine weitere "verfassungsrechtliche Problematik" sieht der Beschwerdeführer darin, daß in § 2 Abs. 1 Personen genannt werden, die ihre Befähigung zur Ausübung des nunmehr konzessionierten Gewerbes dadurch nachweisen, daß sie zwischen 1. Jänner 1988 und 31. Dezember 1988 dieses im Rahmen eines Handwerks als Nebenrecht im Sinne der Bestimmung des § 34 GewO 1973 ausgeübt haben. Es sei nicht zu erklären, warum diese Aufzählung taxativ sein solle. Es sei aktenkundig, daß der Beschwerdeführer das Errichten von Alarmanlagen als Nebenrecht des ihm zustehenden Handelsgewerbes ausgeübt habe. Daß das Errichten von Alarmanlagen in dem Umfang, wie es der Beschwerdeführer ausgeübt habe, durch Vornahme einfachster Handgriffe möglich sei, hätte die Behörde "bei Beachtung von Verfahrensvorschriften feststellen müssen". Es sei "ausjudiziert", daß z.B. das Montieren von Fernsehantennen als Nebenrecht zum Handelsgewerbe ausgeübt werden dürfe. Es sei aber zu bedenken, daß die Montage einer Fernsehantenne sowohl technisch als auch handwerklich ein schwieriges Unterfangen sei, da sie im Regelfall auf dem Dach montiert werde. Es bestehe kein Zweifel darüber, daß das Aufstellen einer Alarmanlage als ungleich einfachere Arbeit umsomehr als Nebenrecht eines Handelsgewerbes ausgeübt werden dürfe. Die belangte Behörde hätte auch zu bedenken gehabt, daß das Gutachten der Landesinnung Wien der Elektro-, Radio- und Fernsehtechniker keinen Zweifel an der fachlichen Befähigung des Beschwerdeführers aufgeworfen habe; die zuständige Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft habe sich für die Erteilung der erbetenen Konzession ausgesprochen. Daß sich die belangte Behörde auch über dieses Gutachten ohne Begründung hinweggesetzt habe, belaste den Bescheid mit einer weiteren Rechtswidrigkeit.

Abschließend betont der Beschwerdeführer nochmals, er halte es für verfassungsrechtlich bedenklich, daß die Befähigung zwar durch die Ausübung eines Nebenrechtes bei einzelnen Handwerken erbracht werden könne, jedoch - nach Auffassung der belangten Behörde - nicht durch die Ausübung desselben Nebenrechtes bei einer anderen Gewerbeberechtigung.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers ist nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Es ist davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer seit 21. Oktober 1986 zur Ausübung des Handelsgewerbes nach § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 GewO, beschränkt auf den Kleinhandel, befugt ist.

Weiters ist davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer am 12. Dezember 1988 die Ausübung des freien Gewerbes "Errichtung von Alarmanlagen" anmeldete.

Nach § 323 j GewO 1973 in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl. Nr. 399, unterliegt die Errichtung von Alarmanlagen für Betriebe, Gebäude und Grundstücke der Konzessionspflicht.

Gemäß § 323 k GewO 1973 erfordert die Erteilung der Konzession für das Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen neben der Erfüllung der im § 25 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 angeführten Voraussetzungen die Erbringung des Befähigungsnachweises.

Im Grunde des § 376 Z. 36a Abs. 1 GewO 1973 idF BGBl. Nr. 399/1988, bedürfen Personen, die am 1. Jänner 1989 zu einer Tätigkeit, die durch § 323 j an eine Konzession gebunden wurde (Errichtung von Alarmanlagen), berechtigt sind, zur weiteren Ausübung ihrer Tätigkeit einer Konzession gemäß § 323 j in einem ihrer bisherigen Tätigkeit sachlich entsprechenden Umfang. Diese Konzession ist zu erteilen, es sei denn, daß die Voraussetzungen für die Entziehung der Konzession (§§ 87 bis 89 und § 91 Abs. 2) vorliegen, wenn sie a) nachweisen, daß sie ihre nunmehr an eine Konzession gebundene Tätigkeit während der Zeit vom 1. Jänner 1988 bis 31. Dezember 1988 befugt ausgeübt haben, b) selbst oder durch einen Geschäftsführer (§ 39) oder Pächter (§ 40) den Befähigungsnachweis erbringen und c) um die Konzessionserteilung spätestens am 30. Juni 1989 ansuchen.

Nach § 2 Abs. 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 16. Oktober 1989 über den Befähigungsnachweis für das konzessionierte Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen, BGBl. Nr. 509, weisen Personen, die nachweisen, daß sie das nunmehr konzessionierte Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen während der Zeit vom 1. Jänner 1988 bis zum 31. Dezember 1988 im Rahmen der Handwerke der Elektromechaniker und Elektromaschinenbauer, der Radio- und Fernsehtechniker oder Schlosser, oder im Rahmen des konzessionierten Gewerbes der Elektroinstallation der Oberstufe oder der Unterstufe befugt ausgeübt haben oder während dieses Zeitraumes auf dem Gebiet der Errichtung von Alarmanlagen im Rahmen des vorstehend angeführten Gewerbes als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer tätig waren, hiedurch ihre Befähigung für die Ausübung des Gewerbes nach. Gemäß Abs. 2 weisen Personen, die nachweisen, daß sie das nunmehr konzessionierte Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen in der Zeit vom 1. Jänner 1986 bis 31. Dezember 1988 als freies Gewerbe befugt ausgeübt haben oder während dieses Zeitraumes in diesem Gewerbe als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer tätig waren, hiedurch ihre Befähigung für die Ausübung dieses Gewerbes nach.

Der Beschwerdeführer beruft sich auf § 2 Abs. 2 dieser Verordnung und meint, es sei nicht erforderlich, daß das betreffende freie Gewerbe "während" der GESAMTEN Zeit vom 1. Jänner 1986 bis zum 31. Dezember 1988 befugt ausgeübt worden sei. Es reiche vielmehr, daß das betreffende Gewerbe irgendwann in der Zeit vom 1. Jänner 1986 bis 31. Dezember 1988 befugt ausgeübt worden sei. Dies ergebe sich daraus, daß § 2 Abs. 1 der betreffenden Verordnung eine andere Wortwahl treffe und von "in der Zeit vom 1. Jänner 1988 bis zum 31. Dezember 1988" spreche.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Wortlaute "während der Zeit vom ... bis ..." und "in der Zeit vom ... bis ..." bedeuten - jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang - das gleiche, was sich schon aus dem alternativen Tatbestand des § 2 Abs. 2 der Verordnung ergibt, wonach es als Nachweis der Befähigung auch genügt, "WÄHREND DIESES ZEITRAUMES" in diesem Gewerbe als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer tätig gewesen zu sein. "Während dieses Zeitraumes" und "während der Zeit von ... bis ..." bedeuten schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch das gleiche. Dazu kommt, daß sich auch sonst aus dem Zusammenhang keine andere Interpretation anbietet; insbesondere kann dem Verordnungsgeber - entgegen der offenbaren Ansicht des Beschwerdeführers - nicht unterstellt werden, er habe es bei der Ausübung des freien Gewerbes "Errichten von Alarmanlagen" genügen lassen, daß dieses in den Jahren 1986 bis 1988 irgendwann und vielleicht auch nur sehr kurze Zeit - z.B. eine Woche oder einen Tag - befugt ausgeübt wurde. Wollte man entgegen Sinn und Wortlaut des § 2 Abs. 2 der Verordnung das Gegenteil annehmen, dann wäre es im übrigen unverständlich, daß das "Errichten von Alarmanlagen im Rahmen" der im § 2 Abs. 1 genannten Handwerke bzw. der dort genannten konzessionierten Gewerbe - auch vom Beschwerdeführer unbestritten - ein volles Jahr (nämlich während des gesamten Jahres 1988) ausgeübt worden sein muß, um den Befähigungsnachweis zu erbringen.

Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf das Gutachten der Landesinnung Wien der Elektro-, Radio- und Fernsehtechniker seine (vom formellen Befähigungsnachweis losgelöste) fachliche Befähigung releviert, genügt es darauf hinzuweisen, daß dieses Gutachten allenfalls in einem Nachsichtsverfahren bedeutsam sein könnte.

Ein relevanter Verfahrensmangel ist auch darin nicht zu erblicken, daß die Behörde auf das Vorbringen des Beschwerdeführers im Schriftsatz vom 13. August 1990 nicht mehr eingegangen ist, zumal dort kein Sachvorbringen erstattet, sondern lediglich rechtliche Argumente vorgebracht wurden.

Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, daß er "Errichten von Alarmanlagen" als Nebenrecht zu seinem Handelsgewerbe gemäß § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 GewO 1973 ausgeübt habe, so ist auf das hg. Erkenntnis vom 6. Dezember 1990, Zl. 90/04/0316, zu verweisen, wonach gemäß § 34 Abs. 1 Z. 7 GewO 1973 den Händlern im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung das Recht der Montage der gelieferten Waren an Ort und Stelle, sofern diese mit einfachen Handgriffen vorgenommen werden kann und hiefür keine besonderen Fachkenntnisse erforderlich sind, zusteht. Hieraus ergibt sich aber, daß eine nach § 34 Abs. 1 Z. 7 GewO 1973 - befugt - ausgeübte Tätigkeit nicht losgelöst von der zugrundeliegenden Handelsgewerbeberechtigung, die hiedurch nicht etwa umfänglich auf den Inhalt eines dieser Tätigkeit entsprechenden "freien Gewerbes" erweitert wird, gesehen werden kann.

Daß der Verordnungsgeber in § 2 Abs. 1 der genannten Verordnung nur auf Personen, die "Errichtungen von Alarmanlagen" im Rahmen bestimmter (qualifizierter) Tätigkeiten ausgeübt haben, und nicht auf Nebenrechte allgemein abstellt, erscheint dem Gerichtshof auch nicht unsachlich. Dafür spricht, daß der Verordnungsgeber für jene Fälle, in denen das Errichten von Alarmanlagen auf Grund eines freien Gewerbes - also immerhin auf Grund einer eigenen, gerade das Errichten von Alarmanlagen umfassenden Gewerbeberechtigung - ausgeübt wurde, eine längere Ausübungsfrist für notwendig erachtet. Der Verordnungsgeber knüpfte also in durchaus nicht unsachlich erscheinender Weise für den Nachweis der Befähigung an unterschiedliche, an besondere Qualifikationen gebundene, Gesichtspunkte an. Wohl aber würde die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung führt zu einem unsachlichen Ergebnis führen, welches dem Verordnungsgeber nicht unterstellt werden kann: Folgt man nämlich der Auffassung des Beschwerdeführers, so müßte das Errichten von Alarmanlagen im Rahmen dieses freien Gewerbes drei volle Jahre (1986 bis 1988) ausgeübt worden sein, um den Befähigungsnachweis zu erbringen; das Errichten von Alarmanlagen im Rahmen eines allfälligen "Nebenrechtes" zu einem Handelsgewerbe - der Beschwerdeführer beruft sich auf § 34 Abs. 1 Z. 7 GewO 1973, wonach Tatbestandselement ist, daß keine besonderen Fachkenntnisse erforderlich sind - müßte hingegen bloß ein Jahr (1988) ausgeübt worden sein, um den Befähigungsnachweis zu erbringen.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich daher nicht veranlaßt, einen Antrag gemäß Art. 139 Abs. 1 B-VG zu stellen.

Die Beschwerde erweist sich somit im Rahmen der dargestellten Beschwerdepunkte als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.