TE Vwgh Erkenntnis 1992/1/30 91/17/0127

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer, Dr. Wetzel, Dr. Puck und Dr. Gruber als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär Dr. Lebloch, über die Beschwerde des G in S, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 18. Juni 1991, Zl. MD-VfR - Sch 23/91, betreffend Vergnügungssteuer, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 16. August 1990 schrieb der Magistrat der Stadt Wien, MA 4, unter anderem dem Beschwerdeführer als Aufsteller und Eigentümer "gemäß § 6 Abs. 4 des Vergnügungssteuergesetzes 1987 (VGSG) in der geltenden Fassung für das Halten eines Warengewinnautomats der Type 'Talismat' mit der Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes in Geldeswert" in einem näher bezeichneten Gastgewerbebetrieb für die Zeit von Juni 1990 bis Juli 1990 eine Vergnügungssteuer im Betrag von S 28.000,-- zuzüglich Verspätungs- und Säumniszuschlag vor. Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid änderte die Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien den Bescheid der Abgabenbehörde erster Instanz dahin ab, daß die Vorschreibung des Verspätungszuschlages zu entfallen habe; im übrigen wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen.

In der Begründung dieses Bescheides führte die belangte Behörde im wesentlichen aus, anläßlich einer Kontrolle des oben genannten Gastgewerbebetriebes habe ein Revisionsorgan des Magistrates am 10. Juli 1990 festgestellt, daß seit Juni 1990 vom Beschwerdeführer ein Apparat der Type "Talismat" gehalten werde und bei diesem Apparat ein Gewinn von Waren erfolge. In einer ergänzenden Stellungnahme vom 19. Februar 1991 sei der Apparat vom Revisionsorgan wie folgt beschrieben worden:

"In dem, am 10. Juli 1990 bemessenen Apparat der Type 'Talismat' befanden sich Waren von geringem Wert wie Schlüsselanhänger mit Bären, Herzen, Kugeln, Trillerpfeifen etc.

Gleichermaßen als Hauptgewinn wurde, wie im Erhebungsbogen vom 10. Juli 1990 angeführt, eine Radiowatch besonders hervorgehoben und hinter dem Glas des Warenbehälters ausgestellt, wobei die übrigen Waren teilweise verdeckt waren ...

Da sich die Plastikkugeln mit den darin befindlichen Waren unmittelbar vor der Ausgabe über dem Auswurfkanal befinden und dadurch von den darüber und davor liegenden Kugeln vollkommen abgedeckt sind, ist ein Zugriff des Spielers auf eine bestimmte Ware nicht möglich, das Spielergebnis somit vom Zufall abhängig ..."

Diesen Feststellungen sei der Beschwerdeführer trotz Vorhalts nicht konkret entgegengetreten.

Dem Beschwerdeführer sei einzuräumen, daß ein Warenausgabeapparat nicht der Vergnügungssteuer unterliege. Von einem Warenausgabeapparat könne jedoch nur gesprochen werden, wenn der Kunde in der Lage sei, eine bestimmte Warenart auszuwählen. Hingegen beschränke sich der Beschwerdeführer nicht darauf, bestimmte Waren dem Publikum zum Verkauf anzubieten. Die Abgabe der Waren sei mit einem glücksspielähnlichen Vorgang verbunden, bei dem nicht der Verkauf, sondern die Spiellust des Publikums im Vordergrund stehe. Wesentliches Merkmal eines Spieles sei sein Unterhaltungszweck. Dies treffe auch für den Apparat des Beschwerdeführers zu, da nur der Unterhaltungszweck Motiv eines Benützers dieses Apparates sein könne, es dem Zufall zu überlassen, ob er eine "Radiowatch" oder einen Schlüsselanhänger erhalte. Liege jedoch kein bloßer Warenausgabeapparat vor, sei die Steuerpflicht nach § 6 VGSG gegeben. Da das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig sei, sei die Steuer nach § 6 Abs. 4 VGSG zu bemessen. Ob der Beschwerdeführer bei diesem Steuersatz einen Gewinn erzielen könne, sei unbeachtlich, da der Gesetzgeber die Frage, ob und in welcher Höhe ein Gewinn möglich sei, für die Steuerbemessung nicht relevant angesehen habe. Weiters begründete die belangte Behörde ihre Aussprüche betreffend den Verspätungs- und den Säumniszuschlag.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Der Beschwerdeführer bekämpft den angefochtenen Bescheid "seinem gesamten Inhalte nach", richtig jedoch offenbar nur, soweit die Berufung als unbegründet abgewiesen wurde. Nach seinem Vorbringen erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht verletzt, daß für das Halten der gegenständlichen Automaten Vergnügungssteuer nicht vorgeschrieben werde. Er beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 6 Abs. 1 erster Satz des Vergnügungssteuergesetzes 1987, LGBl. für Wien Nr. 43 (VGSV), in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung LGBl. Nr. 3/1990 beträgt die Steuer für das Halten von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- und ähnlichen Apparaten je Apparat und begonnenem Kalendermonat S 1500,--, sofern nicht die Voraussetzungen nach den Abs. 2 bis 4 zutreffen.

Nach Abs. 4 dieser Gesetzesstelle beträgt die Steuer unter anderem für das Halten von Apparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert (so z.B. Jeton- oder Warengewinn) erzielt werden kann oder bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist, je Apparat und begonnenem Kalendermonat S 14000,--.

Die Begründung des angefochtenen Bescheides stimmt ebenso wie das Beschwerdevorbringen in allen wesentlichen Punkten mit der Begründung des im hg. Verfahren, Zl. 91/17/0073, angefochtenen Bescheides, bzw. dem dort erstatteten Beschwerdevorbringen überein. Diesbezüglich genügt es daher, gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die Entscheidungsgründe des in jenem Verfahren ergangenen Erkenntnisses vom 10. Oktober 1991 zu verweisen.

Abweichend von damals existiert allerdings im vorliegenden Verfahren kein Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach der Interessent durch einen Blick in den Verkaufsautomaten feststellen könne, welche Ware er durch Einwurf der Geldmünze erhalte. Vielmehr ist der Beschwerdeführer - worauf schon die belangte Behörde zutreffend verweist - der ihm bekanntgegebenen Stellungnahme der Magistratsabteilung 4, Referat 2, vom 19. Februar 1991, wonach ein Zugriff des Spielers auf eine bestimmte Ware nicht möglich sei, nicht entgegengetreten.

Eine Besonderheit des vorliegenden Falles besteht weiters darin, daß die Abgabenbehörde erster Instanz im Spruch ihres Bescheides von einem Warengewinnautomaten "mit der Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes in Geldeswert" spricht. Damit wird zum Ausdruck gebracht, daß nach Auffassung der Abgabenbehörde erster Instanz der ERSTE Fall des § 6 Abs. 4 VGSG vorliege.

Die belangte Behörde hat, indem sie diesbezüglich den Bescheid erster Instanz bestätigte, insoweit den Inhalt des erstinstanzlichen Spruches in den Spruch des Berufungsbescheides übernommen. Damit steht allerdings die Begründung des angefochtenen Bescheides im Widerspruch, wonach das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig sei. Die belangte Behörde hat damit zu erkennen gegeben, daß sie den ZWEITEN Fall des § 6 Abs. 4 VGSG als gegeben erachtete; dies im Sinne des erwähnten Erkenntnisses vom 10. Oktober 1991, Zl. 91/17/0073, zu Recht. Hiedurch wurde der Beschwerdeführer jedoch in einem subjektiv-öffentlichen Recht nicht verletzt, weil sowohl im Falle der Verwirklichung des einen als auch des anderen Tatbestandes dieselbe Pflicht zur Entrichtung der Vergnügungssteuer entsteht (vgl. hiezu auch die hg. Erkenntnisse vom 29. Mai 1969, Zl. 1222/68, und vom 27. Mai 1970, Zl. 663/69, insoweit in Slg. Nr. 4095/F nicht veröffentlicht).

Beim Verwaltungsgerichtshof sind aus Anlaß des vorliegenden Beschwerdefalles entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der hier anzuwendenden Bestimmung des § 6 (erg.: Abs. 4) VGSG entstanden.

Der Beschwerdeführer meint, es könne nicht angehen, daß bei einem Einsatz von S 10,-- und einem Warenwert von ähnlicher Größenordnung eine Steuerbelastung von monatlich S 14000,-- pro Gerät in Anspruch genommen werde; eine derartige Vorschreibung könne nur als "Knebelungssteuer" angesehen werden. Mit derartigen steuerlichen Vorschreibungen würden der Gleichheitsgrundsatz und der Grundsatz der freien Gewerbeausübung zunichte gemacht.

Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich in dieser Hinsicht der Auffassung des Verfassungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 1. Juli 1983, VfSlg. 9750/1983, an, wonach unter dem Blickwinkel des damaligen Beschwerdefalles keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 26 Abs. 3 des Vergnügungssteuergesetzes für Wien LGBl. Nr. 11/1963 (der Vorgängerbestimmung des § 6 Abs. 4 VGSG) bestanden. Der Verfassungsgerichtshof hat dort im wesentlichen dargetan, daß durch die genannte Regelung nicht die Ausübung eines ganzen Erwerbszweiges unmöglich gemacht wird. Daß die Regelung die Rentabilität solcher Automaten herabsetze und Unternehmen in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen könne, sei nicht zu bezweifeln. Ein solcher Effekt könne bei jeder Besteuerung eintreten. Wer seinem Erwerb ausschließlich oder vorwiegend mit jenen Geräten nachgehe, die ein Gesetz höher besteuere oder gar verbiete, werde dadurch besonders hart getroffen. Der Wesensgehalt der Grundrechte werde allein dadurch nicht berührt.

Der Beschwerdeführer hat auch nicht behauptet, daß im Sinne des genannten Erkenntnisses die Steuerbelastung überhaupt zum Versiegen der Steuerquelle führen solle oder werde ("Erdrosselungssteuer"). In diesem Erkenntnis hat der Verfassungsgerichtshof schließlich auch in dem (behaupteten) Umstand, daß Spielautomaten ohne Rücksicht auf den Umsatz verschieden hoch besteuert würden, keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz erblickt.

Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erblickt der Beschwerdeführer darin, daß "eine entsprechende Überprüfung der Geräte betreffend den Wareninhalt etc." nicht erfolgt sei. Er führt jedoch auch diesmal nicht aus, inwiefern die Feststellungen des Revisionsorgans vom 19. Februar 1991, auf die sich die belangte Behörde gestützt hat, unrichtig seien.

Gegen die Verhängung des Säumniszuschlages bringt die Beschwerde nichts vor; auch der Verwaltungsgerichtshof kann diesbezüglich eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht erkennen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.